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DERECHO A LA HUELGA

El derecho fundamental a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses viene reconocido en el artículo vigésimo octavo apartado segundo de la Constitución Española. Dicho derecho constitucional no es absoluto sino que se encuentra limitado no solo de su posible choque con otros derechos constitucionales, como puede ser el derecho al trabajo de aquellos trabajadores o funcionarios que no quieran sumarse a la huelga, sino también del respeto al mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, por cuanto en ese supuesto deberán establecerse las garantías necesarias para su mantenimiento y en última instancia por las normas que  regulan específicamente dicho derecho a la huelga como la LO 4/1981, de 1 de junio, de estados de alarma, excepción y sitio, dado que su artículo vigesimotercero, permite prohibir las huelgas por la autoridad gubernativa, Disposición adicional decimosegunda del Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de marzo sobre Relaciones de Trabajo, el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre de 2013 que aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública de 2 de agosto de 1984, el Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, la Ley 55/2003 de 16 de diciembre que aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de Servicios de Salud y en su caso por las normas autonómicas reguladoras de la función pública dictadas al efecto.

De este derecho fundamental están excluidos determinados colectivos como son las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y las fuerzas o Institutos armados, al exceptuar la posibilidad de estos a sindicarse, en sus respectivas normativas reguladoras, exclusiones que han sido refrendadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al no ser contraria a la carta social europea ni a la jurisprudencia que la interpreta. Hay dudas doctrinales en relación a si tienen derecho a su ejercicio los jueces y fiscales, si bien el criterio mayoritario es favorable a su ejercicio, por cuanto si bien el artículo 127 apartado primero de la Constitución Española, el artículo primero apartado cuarto de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y el artículo 395 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, prohíbe la sindicalización de los mismo, pero a su vez el Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, no  excluye expresamente del derecho de huelga, por lo cual pueden ejercitar dicho derecho, pero sin poder sindicalizarse.

Con carácter general, el derecho a la huelga es desarrollado en los artículos primero a undécimo del Real Decreto Ley 17/1977, implicando su ejercicio por disponerlo así el artículo sexto que el contrato de trabajo quede suspendido (recogiéndose igualmente en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores) y el trabajador no tenga derecho a salario, ni a cotizaciones a la seguridad social (pasando a situación de alta especial). Por lo que respecta al personal funcionario público el Real Decreto 5/2015 en su artículo decimoquinto apartado c) dispone que los empleados públicos tienen el derecho individual el ejercido de la huelga, con la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, y en su artículo trigésimo se dispone que quienes ejerciten el derecho de huelga no devengarán ni percibirán las retribuciones correspondientes, y por lo que respecta al Personal Estatutario de los Servicios de Salud, la Ley 55/2003, establece una redacción muy similar en su artículo décimo octavo apartado c).

El artículo sexto del Real Decreto Ley 17/1977, impone al empleador que durante todo el periodo de huelga, no pueda sustituir a los huelguistas por trabajadores no vinculados a la empresa, (en correlación con ello el artículo 55 del Estatuto de los Trabajos prohíbe la contratación para sustituir huelguistas) ello implica la prohibición de realizar prácticas que puedan ser constitutivas de esquirolaje, que puede ser: a) interno, el cual tiene lugar cuando los trabajadores que no ejercen su derecho a huelga se encargan de ejecutar las tareas que corresponden a los huelguistas, por ello durante la huelga las sustitución interna a través de figuras previstas en los artículos 39 a 41 el Estatuto de los Trabajadores, tales como la movilidad funcional o geográfica o la modificación de las condiciones sustanciales de trabajo (como sería modificar la jornada, o los días de prestación de servicios) se ve limitada, si su objeto no es una medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa sino para minimizar las consecuencias de la huelga, vaciando o neutralizando materialmente de forma sustancial el ejercicio del derecho de huelga, al considerarse un ejercicio abusivo del poder directivo o “ius variandi” empresarial, por ello los trabajadores que no ejerzan el derecho a la huelga solo podrían desarrollar sus funcionales habituales, o bien nada impide que el empresario utilice los medios tecnológicos de los que habitualmente dispone la empresa, sin aplicación de trabajo humano -automatización- o se realice por trabajadores no huelguistas que los emplean de forma habitual en su prestación de servicios, sin constituir funciones distintas a las que tienen asignadas. También está prohibido que durante la huelga los trabajadores aunque sea por propia iniciativa y sin que la empresa lo ordene, realicen tareas que no tenían ordinariamente encomendadas con la única finalidad de disminuir los efectos perjudiciales de la huelga, aunque dicha actividad tenga una ínfima repercusión, y finalmente también está prohibido que las tareas sean realizadas por a través del círculo familiar o de amistad del empresario; b) externo, el cual se produce cuando la empresa contrata  con carácter temporal o definitivo a nuevos empleados, o bien reemplazándolos a través de entidades independientes vinculadas contractualmente -contratistas- o societariamente -grupos de empresa- utilizando cauces no habituales para suplir la falta de producción, prestando estas los trabajos que se han dejado de realizar o bien acudiendo esas empresas del grupo a contrataciones externas con dicha finalidad.

Como excepción a la limitación de sustitución a los trabajadores, no implicando esquirolaje, aquellos trabajos y funciones encomendadas al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo vigésimo octavo apartado segundo de nuestra Constitución que impone el respeto al mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad (sanidad, educación, transporte público, seguridad, justicia, producción y suministro  energético y telefónico, radico y televisión …), junto con lo prevenido en el Real Decreto Ley 17/1977, en su artículo decimo que dispone que cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. La fijación de los servicios mínimos en actividades esenciales se establece mediante un acto administrativo motivado en base a criterios de proporcionalidad entre el ejercicio del derecho de huelga y el interés de la comunidad, (pudiendo ser impugnado ante el orden contencioso administrativo) y una vez fijados los mismos ,el empresario tras oír a los representantes de los trabajadores designará a los trabajadores que deban prestar esos servicios mínimos, sin que pueda realizarse de forma arbitraria o de represalia (pudiendo impugnarse esa decisión ante el orden social).

Una segunda excepción sería la contemplada en el artículo sexto Real Decreto Ley 17/1977, que impone la obligación del comité de huelga de garantizar la prestación de servicios necesarios para la seguridad de las personas, cosas, mantenimiento de los locales, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de la actividad. La fijación de los servicios de seguridad y mantenimiento se realiza por el empresario con la participación del comité de huelga, y en caso de desacuerdo el empresario puede proceder a la designación de los servicios, sin perjuicio de la posterior revisión judicial, correspondiendo al empresario en ambos casos, la designación de los trabajadores a efectuar dichos servicios, estando obligados los designarlos a realizarlos con independencia de su intención de participar en la huelga.

Por otro lado los artículos séptimo y undécimo del Real Decreto Ley 17/1977 disponen que el ejercicio del derecho a la huelga conllevará la cesación de la prestación de servicios por los trabajadores que lo ejerciten, sin que pueda ocuparse por los mismos el centro de trabajo o cualquiera de sus dependencias, considerándose actos ilícitos o abusivos las huelgas rotatorias (realizada de forma sucesiva en las diferentes unidades productivas de una empresa, alternándose sucesivamente el paro en el trabajo, con la finalidad de afectar a la coordinación de la producción), las efectuadas por los trabajadores que presten servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, las de celo o reglamento (consistente en aplicar con meticulosidad el reglamento conllevando que el trabajo se realice con especial lentitud, descendiendo el rendimiento y retrasándose el servicio encomendado) y en general cualquier forma de alteración colectiva en el régimen de trabajo distinta a la huelga, y determinando que se considerará huelga ilegal cuando se inicie por motivos políticos o finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados, las de solidaridad,  las que pretendan alterar lo pactado en convenio colectivo o laudo dentro de su vigencia.

Atendiendo a lo expuesto en el párrafo anterior los trabajadores o funcionarios que se encuentran de huelga no pueden ni deben acceder a su puesto de trabajo (salvo para ejercer el derecho de reunión) y por el contrario sino se encuentran ejerciendo su derecho a la huelga, deben permanecer durante su jornada en su puesto de trabajo, realizando con la diligencia debida todas y cada una de las funciones que tiene encomendadas por su cargo, sin poder dejar de prestar ninguna de sus funciones sin la debida justificación, no pudiendo obstaculizar el normal desarrollo de la actividad productiva, como tampoco puede ejercitar sus funciones de forma que pueda ser considerada como huelga de “celo” o “reglamento”, por constituir un acto ajeno al derecho constitucional excluido de la tutela jurídica. En relación con los trabajadores o funcionarios que se encuentren en su puesto de trabajo, salvo que su presencia se deba a funciones determinadas como de servicios mínimos, no pueden paralizar ninguna actividad que regularmente tenga encomendado, por cuanto existiría una dejación flagrante de sus funciones, con perjuicio a terceros, y pudiendo afectar a otros derechos fundamentales.

El artículo decimo del Real Decreto Ley 17/1977 establece que los trabajadores que participen en una huelga ilegal y los trabajadores designados para el mantenimiento de los servicios mínimos que los incumplan incurrirán en causa de sanción que puede incluso determinar cómo justa causa de despido además de las responsabilidades que procedan. Con relación a los funcionarios públicos en el Real Decreto 5/2015 de 30 de octubre, artículo nonagésimo quinto apartado dos, dispone que se considerarán infracciones muy graves, “el abandono del servicio abandono del servicio, o no hacerse cargo voluntariamente de las tareas o funciones que tienen encomendadas” (dejación de funciones) -epígrafe c)-; “la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos” epígrafe d-; “el notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas” -epígrafe g-; “la realización de actos encaminados a coartar el libre ejercicio del derecho de huelga” -epígrafe k)- y “el incumplimiento de la obligación de atender los servicios esenciales en caso de huelga” -epígrafe l)-, y en relación con el Personal Estatutario de los Servicios de Salud, la Ley 55/2003, establece una regulación similar al personal funcionarial con relación al régimen disciplinario en su artículo septuagésimo segundo apartado dos epígrafes d), f), g) h), j) y k). y por lo que respecta a la parte empresarial el artículo 8.10 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social manifiesta que “Son infracciones muy graves los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo de su ejercicio, salvo en casos justificados por el ordenamiento jurídico”.

Nuestro Tribunal Constitucional estableció que la efectividad del ejercicio del derecho de huelga no demanda del empresario una conducta dirigida a no utilizar los medios técnicos con los que cuenta en la empresa o a abstenerse de realizar una actividad productiva que pueda comprometer el logro de los objetivos de la huelga, al igual que no obliga a los restantes trabajadores a contribuir al éxito de la protesta, y ello, porque lo que garantiza la Constitución es el derecho a realizar la huelga, no el resultado o el éxito de la misma, dado que el empresario tiene que soportar inevitablemente un daño como consecuencia de la huelga derivado de la interrupción de la actividad en que la misma consiste, pero sería desproporcionado exigirle que colabore por inacción u omisión al éxito de la huelga.