Javier Sagardoy Muniesa
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concurso de acreedores: MEDIDAS DE REESTRUCTURACION, EXTINCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA

El juez de lo mercantil únicamente tiene competencia en relación con medidas colectivas, de modo que si las medidas adoptadas tienen un carácter individual serán competentes los tribunales del orden social, si bien se deberá proceder al emplazamiento de la administración concursal si pudiera tener trascendencia para el patrimonio del deudor 

Las medidas laborales de reorganización o reestructuración de la empresa la Ley concursal las denomina  acciones sociales, pudiendo distinguirse dos tipos de actuaciones: a) la adopción de medidas de organización o gestiones de la empresa, propias del empresario pero atribuidas al juez competente; y b) acciones judiciales cuya competencia pasa de la jurisdicción social al  juez de lo mercantil.

Dentro de la Ley concursal existen tres clases de medidas, previstas en el art. 64 de la Ley concursal, siempre de carácter colectivo, como son:

a) modificación sustancial de las condiciones de trabajo y traslados.

b) suspensión de los contratos de trabajo

c) extinción de dichos contratos. 

También existen otras medidas dentro del ámbito laboral, como la extinción del contrato por voluntad de los trabajadores (de carácter colectivo) en caso de retraso o impago de salarios (art. 64.10 de la Ley concursal); los contratos de trabajo del personal de alta dirección (art. 65 de la Ley concursal), y la modificación de las condiciones establecidas en convenio colectivo (art. 66 de la Ley concursal).

El juez del concurso, ostenta la competencia para conocer, una vez declarado el concurso, de las acciones sociales colectivas, de expedientes de modificación sustancial de condiciones de trabajo; suspensión o extinción colectiva de las relaciones de trabajo en que sea empleador el concursado; las acciones resolutorias colectivas de los trabajadores derivadas del impago o del retraso en el pago del salario (art. 50.1 b del ET), cuando la extinción afecte a toda la plantilla de la empresa, a diez trabajadores, en empresas de hasta 100, al 10% de la plantilla, en empresas de entre 100 y 300 trabajadores, o al 25%, en empresas de más de 300 trabajadores. Asimismo, también se atribuye al juez del concurso la competencia para conocer de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado cualquiera que sea el órgano que lo hubiere dictado.

En relación a las medidas colectivas, la legislación concursal no establece pautas para modular el alcance de tales medidas, por lo que son de aplicación por su carácter subsidiario y supletorio, la legislación laboral.

A) Las medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo, traslados colectivos, extinción de contratos de trabajo, siempre que tengan carácter colectivo, y  la suspensión de contratos de trabajo y reducciones de jornada, en los términos en que estas medidas se definen en los arts.40.2, 41.4, 47 y 51 del ET, se han de llevar a cabo con las especialidades previstas en la legislación concursal (arts. 64.1 de la Ley concursal y 57 del ET, lo cual supone que la legislación laboral común puede actuar en función de legislación supletoria.

La tramitación de esta clase de medidas, y en particular de la extinción colectiva de contratos, es similar a la ordinaria (en empresas no concursadas), pero en este caso se sustancia ante el juez de lo mercantil, una vez declarado el concurso, quien, una vez presentada la solicitud de concurso, tiene competencia exclusiva y excluyente para conocer de las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, suspensión o modificación colectiva de los contratos de trabajo, así, los expedientes que se inicien han de tramitarse ante dicho juez,  quien recibirá la  solicitud y lo resolverá mediante auto. 

El proceso se inicia, con la  solicitud, momento en el cual el juez convocará a los representantes de los trabajadores a la administración concursal y tras la finalización del periodo de consultas, el Secretario judicial recabará el informe de la autoridad laboral, para finalmente ser resuelto por el Juez mercantil. Este procedimiento viene regulado en el art. 64 de la Ley concursal, donde se prevé la iniciación de un expediente judicial, similar al expediente de regulación de empleo ordinario con la diferencia de que quién decide no es el empresario, sino el juez del concurso, que será  quien conozca y promueva el correspondiente expediente, el cual obviamente ha de sustanciarse bajo su dirección, y tras finalizar la instrucción, dictará la resolución que proceda.

La solicitud puede realizarse por la administración concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa concursada, a través de sus representantes legales en la empresa, debiendo presentarse ante el juez del concurso en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales (presumiéndose que tal centro se halla en el lugar del domicilio social de la empresa, cuando se trate de una persona jurídica)

La solicitud no puede presentarse con antelación a que la administración del concurso haya emitido el informe sobre la situación contable de la empresa, a excepción de que se acredite que tal demora comprometa gravemente la viabilidad futura de la empresa, en cuyo caso podrá presentarse en cualquier momento procesal desde la declaración de concurso.

Dicha solicitud debe exponer y justificar suficientemente las causas que motiven la medida (es decir, deberá acreditarse la concurrencia de alguno de los motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción previstos en la legislación laboral) y los objetivos que se pretende conseguir para asegurar la viabilidad de la empresa, acompañando los documentos necesarios para su acreditación, y en caso de empresas de más de 50 trabajadores, deberán  presentar un plan que contemple la incidencia de las medidas laborales propuestas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo. Asimismo si nos encontramos ante una solicitud extintiva de las relaciones laborales, tanto en la solicitud como en la resolución se deben hacer constar los trabajadores a los que afecta la medida, y la indemnización procedente para cada trabajador, o al menos dejar fijada las bases para su determinación en la ejecución de la resolución (salario, antigüedad) 

Recibida la solicitud, el juez convocará a los representantes de los trabajadores y a la administración del concurso a un período de consultas donde se negocie de buena fe, para buscar un acuerdo, el cual regirá las extinciones o suspensiones de los contratos.Transcurridos los plazos indicados en el art. 41.4 del ET, sin que los trabajadores designen sus representantes el juez de lo mercantil podrá acordar la intervención de una comisión de un máximo de tres miembros integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa.

Para el desarrollo del proceso de consultas y negociación debe constituirse una única comisión negociadora, que, de afectar a varios centros de trabajo, quedará circunscribirá a todo ellos y estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa, en principio, corresponde a las secciones sindicales, siempre que se hayan constituido formalmente en la empresa y siempre que así lo acuerden ellas mismas, a condición, en todo caso, de que acrediten tener una la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros afectados el ámbito de la empresa (es decir, que los sindicatos a los que pertenecen tengan más del 50% de representantes en las correspondientes elecciones a comités de empresa y delegados de personal en dicho ámbito), y en defecto de lo anterior rigen las siguientes reglas:

a) Si afecta a un único centro de trabajo con representación de los trabajadores la intervención se atribuye a estos, es decir al comité de empresa o delegados de personal en su caso. Y para el caso de que en el centro de trabajo no existan representantes de los trabajadores, estos podrán atribuir su representación a una comisión de un máximo de tres miembros (comisión “ad hoc”) que podrá estar integrada, a su elección, o bien por trabajadores de la propia empresa elegidos democráticamente por ellos, o bien por personas designadas, según su representatividad, por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma (en este caso, el empresario puede atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado).

b) Si afecta a varios centros de trabajo la intervención como interlocutores corresponderá a los siguientes órganos: a) En primer lugar al comité intercentros si tuviera atribuida esta función en el convenio colectivo en el que se hubiera creado; b) En defecto del anterior, una comisión representativa constituida de acuerdo con las siguientes reglas: 1ª Si todos los centros afectados cuentan con representación legal, todos ellos formarán parte de la comisión representativa; 2ª Si algunos de los centros contaran con representantes de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada en principio por los representantes de los trabajadores de los centros que cuenten con ella salvo que los trabajadores de los centros sin representantes legales opten por constituir la comisión “ad hoc”, en cuyo caso la comisión negociadora estará constituida por todos ellos, en proporción al número de trabajadores que representen. Si no designan esta comisión se asignará su representación a los representantes legales de los centros que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen; 3ª Si ninguno de los centros afectados cuentan con representantes de los trabajadores, la comisión estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las “comisiones ad hoc” designadas en cada centro en proporción al número de trabajadores que representen.

Si como consecuencia de la aplicación de las anteriores reglas el número inicial de representantes fuese superior a 13, se elegirán entre todos ellos a un máximo de 13, en proporción al número de trabajadores que representen.

Los representantes de los trabajadores o la administración concursal podrán solicitar al juez la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada., y para ello, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación, y, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas, según prescribe el art. 64.5 de la Ley concursal.

Para la adopción del acuerdo se requiere la mayoría de los miembros del comité de empresa, de los delegados de personal o de los representantes sindicales, siempre que representen a la mayoría de los trabajadores, y la duración de este período no superará los 30 días o 15 días naturales, según se trate de empresas que tengan más o menos de 50 trabajadores.

La representación de los trabajadores y la administración concursal, podrán pactar si es procedente o no la extinción o suspensión, y caso de considerarla oportuna, los términos en que ha de practicarse, el importe de la indemnización, el orden para proceder, el momento en que surtirá efectos o los cambios de lugar o puesto de trabajo, etc.

En el acuerdo se recogerá la identidad de los trabajadores afectados y se fijarán las indemnizaciones que en su caso procedan, que se ajustarán a lo establecido en la legislación laboral, salvo que, ponderando los intereses afectados por el concurso, se pacten de forma expresa otras superiores, por mor del art. 64.6 de la Ley Concursal, si bien, estas indemnizaciones superiores a las establecidas legalmente, (20 días), solo tiene efectos inter partes, de modo que tal exceso, no estará cubierto por el FOGASA.

Debido a ese periodo de consultas, puede ocasionar que inicialmente el expediente concursal comience con solicitud de extinción colectiva de los contratos de trabajo, pero finalizarlo con medidas distintas, como puede ser la suspensión colectiva de los contratos, siempre y cuando exista acuerdo entre la administración concursal y los representantes de los trabajadores y conformidad del empresario deudor.

Transcurridos estos plazos sin haber llegado a un acuerdo o en el momento en que éste se consiga, se comunicará al juez el resultado de las consultas y, tras ello, el Secretario judicial recabará de la autoridad laboral la emisión de un informe sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado en un plazo de 15 días, y finalmente el Juez del concurso resolverá en el plazo de cinco días desde el transcurso del plazo anterior o de la emisión del informe, el cual no tiene carácter vinculante (pero sirve de base para la modulación judicial del acuerdo cuando la Autoridad Laboral plantee dudas sobre la conveniencia, o alcance de las medidas propuestas).

Cumplidos los trámites y alcanzado acuerdo, el juez deberá dictar en un plazo máximo de cinco días auto en el que se acepte dicho acuerdo y las medidas propuestas, salvo que en la conclusión del mismo o en su contenido aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, en cuyo caso determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral, y en el caso de no haberse alcanzado ningún acuerdo, el juez del concurso dará audiencia a quienes hubieran intervenido en el período de consultas, para lo cual el secretario judicial les convocará a una comparecencia en la que podrán formular alegaciones y aportar prueba documental, aunque el juez podrá sustituir tal trámite de comparecencia por un trámite escrito de alegaciones por tres días, y determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral (art. 64.7).

El expediente concluye con la resolución judicial que presentará forma de auto, contra el que cabrá la interposición de recurso de suplicación, así como del resto de recursos previstos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (arts. 8.2º, 64.8 y 197.7 de la Ley concursal), que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso, ni de los incidentes concursales. Otro tipo de impugnación es el que se refiere a las impugnaciones individuales, previsto en el art. 64.8 de la Ley concursal, al reseñar que las acciones que los trabajadores puedan ejercer contra el auto, en cuestiones individuales, se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal regulado en el art. 195 de la Ley Concursal que se resolverá por sentencia que  a su vez, será recurrible en suplicación.

El juez, no se limita a conceder una mera autorización al empresario en orden a la adopción de las medidas solicitadas, sino que procede a declarar la extinción, dado que el juez de lo mercantil, toma una decisión inmediatamente ejecutiva, pero sin efectos retroactivos, por lo que en modo alguno puede convalidar una medida previa adoptada unilateralmente por el empresario, y por ende, tampoco está condicionado el juez por el resultado de un ERE o ERTE previo a la declaración del concurso.

Las medidas de modificación, suspensión y extinción colectiva de los contratos de trabajo referidas a una empresa en concurso, tienen los mismos efectos previstos en la legislación laboral, de tal forma que ni la modificación ni la suspensión llevan aparejado el pago de indemnizaciones a los trabajadores afectados [salvo la compensación de gastos prevista para el caso de traslado, o cuando dichas medidas puedan motivar una decisión de rescisión del contrato a instancia del trabajador, con una indemnización de 20 días, pero en este caso, al encontrarnos en un concurso, este derecho de rescisión queda en suspenso durante la tramitación concursal y hasta el máximo de un año desde que se autorizara la medida correspondiente, salvo en ciertos tipos de traslado que se consideran especialmente onerosos para el trabajador, según previene el art. 64.9 de la Ley Concursal].

En los supuestos de extinción colectiva corresponden las indemnizaciones previstas en el art. 51 del ET, pero con la singularidad, de que las empresas en concurso, no tiene  la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación del convenio especial de seguridad social para trabajadores despedidos de cincuenta y cinco o más años de edad previsto en el  art. 51.9 del ET. Asimismo, debe tenerse en cuenta que no tendrá derecho a indemnización el trabajador en situación de excedencia voluntaria, al solo poseer una expectativa de derecho, pero si tendrá derecho a ella, el trabajador que permanezca en situación de incapacidad temporal.

El auto judicial que decida la extinción o suspensión de los contratos de trabajo produce las mismas consecuencias que la resolución tomada por el empresario tras su comunicación a la autoridad laboral, recaída en un ERTE, a efectos de acceso de los trabajadores afectados a prestaciones de desempleo.

La fecha de inicio de la prestación por desempleo se retrotraerá a la fecha de la extinción colectiva de los contratos, establecida por el juez del concurso, aunque sea previa a la fecha del auto judicial declarativo del concurso.

B) Resolución del contrato por retraso o impago de salarios y otras formas de extinción

La declaración de concurso de una empresa no afecta a las posibilidades de extinción unilateral del contrato a instancia del trabajador al amparo del art. 50 del ET, o de los arts. 40 y 41 del ET, o a causa de un despido o desistimiento empresarial, ni tampoco afecta al resto de las causas de extinción de los contratos de trabajo previstas en el art. 49 del ET (mutuo acuerdo entre las partes, llegada del término pactado o el cumplimiento de la condición resolutoria, muerte, jubilación, incapacidad, etc.),siendo en estos casos la competencia del Juzgado de lo social.

Pero ciertos supuestos de extinción de los contratos de trabajo a instancias del trabajador quedan afectados por la legislación concursal, para no perjudicar el desarrollo del concurso y el equilibrio de todos los posibles acreedores de la empresa. Así las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del art. 50 del ET motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo desde que se acuerde la iniciación de un expediente de extinción colectiva de los contratos de trabajo al amparo del 64 de la Ley Concursal. Para el ejercicio de las acciones de resolución del contrato de trabajo al amparo del precitado art. 50 debe valorarse exclusivamente la gravedad del impago o retraso en el abono de salarios, y no es obstáculo para ello el hecho de que la empresa esté sujeta a un procedimiento concursal, aunque si la extinción se canaliza por el cauce previsto en la legislación concursal las indemnizaciones pueden reducirse a lo dispuesto en la misma para los procedimientos de despido colectivo y suspensiones y reducciones de jornada.

La doctrina judicial considera que una vez solicitada la declaración judicial del concurso, en caso de concurrir causas de despido tácito colectivo (por falta de ocupación efectiva derivada de la misma situación económica que provoca la declaración concursal), por hechos posteriores a dicha solicitud, los trabajadores, solo podrán a través de sus representantes legales, solicitar la extinción colectiva de sus contratos conforme al art. 64 de la Ley concursal

Los procesos judiciales individuales seguidos frente a la empresa concursada posteriores a la solicitud del concurso que se encuentren pendientes de resolución firme en ese momento quedarán en situación de suspensión hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al expediente de extinción colectiva. Dicha suspensión será comunicada tanto a la administración concursal, a los efectos del reconocimiento como contingente del crédito que pueda resultar de la sentencia que en su día se dicte, una vez alzada la suspensión, como a los tribunales que hubieran tramitado los correspondientes procedimientos individuales, el auto que acuerde la extinción colectiva producirá efectos de cosa juzgada sobre esos procesos individuales suspendidos, por mor del art. 64.10

Las demandas por despido basado en causas diversas a la falta de pago del salario o a las dificultades económicas son siempre competencia del orden social, ya que el juez de lo mercantil no puede atraer la competencia sobre los procesos por despido iniciados en el orden social, salvo que reclame dicha competencia por considerar que la resolución de dichos litigios tiene trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores.

C) Contratos de alta dirección

Según dispone el art. 65 de la Ley concursal, en lo relativo a la relación especial de alta dirección la competencia del juez mercantil se constriñe a la suspensión o extinción del contrato, de tal forma que en caso de suspensión del contrato, el alto directivo puede proceder a la extinción del contrato con derecho a la pertinente indemnización, aunque preavisando con un mes de antelación, y en el caso de procederse a su extinción, el juez del concurso podrá moderar la indemnización ordinariamente establecida, quedando sin efecto lo que se hubiera pactado por las partes a ese respecto, pero con el límite mínimo de la indemnización legalmente prevista para el despido colectivo, debiendo significarse que la administración concursal puede solicitar al juez el aplazamiento de este crédito hasta que sea firme la sentencia de calificación.

D) Transmisión de la empresa en situación de concurso y deber de subrogación en los contratos de trabajo

Entre las operaciones de gestión de la empresa en concurso puede encajar la venta o el traspaso de sus bienes y activos, siempre dentro del marco de la legislación concursal. Tales operaciones pueden conllevar naturalmente la aplicación de lo dispuesto en el art. 44 del ET respecto de los contratos de trabajo, si es que se dan las condiciones previstas en tal precepto para la transmisión de empresa (traspaso de una entidad económica entendido como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria).

De acordarse dentro del concurso, la venta o traspaso de sus bienes y activos, conllevará respecto de los contratos de trabajo la aplicación de lo dispuesto en el art. 44 del ET, si se dan las condiciones previstas, (traspaso de una entidad económica, entendido como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria), de tal forma que el nuevo titular de la empresa hará suyos los contratos de trabajo, asumiendo todas las obligaciones laborales y de seguridad social que existían con anterioridad.

Asimismo el art. 148.1 de la Ley Concursal dispone que dentro de los quince días siguientes a la notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación a la administración concursal, presentará ésta al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso que, siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos. El citado plan de liquidación se someterá a informe de los representantes de los trabajadores, a efectos de que puedan formular observaciones o propuestas de modificación, y, en caso de que conlleve medidas de modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, deberá seguirse el procedimiento previsto en el art. 64 de la Ley Concursal.

De no aprobarse un plan de liquidación, el art. 149.1.1 de la Ley precisa que el conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos, enajenación que se hará mediante subasta que en caso de quedar desierta, el juez podrá acordar que se proceda a la enajenación directa. La resolución del juez debe ser adoptada, en todo caso, previa audiencia y con informe de los representantes de los trabajadores, y siguiendo lo dispuesto en el art. 64 Ley Concursal si se adoptan medidas de modificación, suspensión o extinción de contratos de trabajo.

Según previene el art. 149.1.4º de la ley concursal, cuando la enajenación de la empresa o de determinadas unidades productivas se realice mediante subasta o por enajenación directa, se fijará un plazo para la presentación de las ofertas las cuales incluir entre otras la incidencia de la oferta sobre los trabajadores. Debiendo significarse que tienen la consideración de ofertas de carácter preferente las que garanticen la continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, y cuando como consecuencia de tal enajenación, una entidad económica mantenga su identidad, ocasionando a los efectos laborales, la existencia de sucesión de empresa, de tal forma que el nuevo titular de la empresa hará suyos los contratos de trabajo, asumiendo todas las obligaciones laborales y de seguridad social que existían con anterioridad, pero con la salvedad que el art. 149.2 de la Ley concursal, contempla la posibilidad de reducir las cargas del nuevo titular, permitiendo al juez acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el FOGASA, y por otro lado, con el fin de asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.

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