Debe significarse que a través del Real
Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la
reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación
del mercado de trabajo, se ha acometido la reforma de las modalidades
contractuales, y de los mecanismos de flexibilidad interna (ERTE), entre otras
medidas, modificándose parcialmente el procedimiento previamente
establecido, y en concreto se ha modificado:
1.- ERTEs por
causas ETOP.
Permitiendo la reducción temporal de la jornada o la
suspensión temporal de los contratos de trabajo, por causas ETOP. Al objeto de
mejorar el procedimiento precedente se ha realizado diversos cambios, en
concreto:
2.- ERTEs por fuerza mayor.
Al objeto de mejorar el procedimiento precedente relativo a la fuerza mayor “clásica” se han realizado diversos cambios, en concreto:
En relación a la fuerza mayor temporal determinada por decisiones adoptadas por la autoridad pública, se han establecido diversas especialidades en relación al proceso ordinario, de forma que:
3.- Mecanismo RED
de Flexibilidad y Estabilización en el Empleo.
Este mecanismo se regirá por las previsiones recogidas en el artículo 47.4 y 7
ET. Deberá realizarse la solicitud empresarial a la autoridad laboral
competente, con comunicación simultánea a la RLT, y en el caso del mecanismo
RED sectorial, acompañando un plan de recualificación de las personas
afectadas. Su tramitación es igual al de los ERTE por fuerza mayor ordinarios o
clásicos, y en relación al período de consultas se sigue en los mismos términos
que los dispuestos para los ERTE ETOP. Se debe acreditar la causa, sin que se
considere como tales las decisiones y consideraciones que se incorporen al
Acuerdo del Consejo de ministros. La autoridad laboral solicitará informe
preceptivo a la ITSS para que se emita en el plazo de 7 días, debiendo dictarse
resolución por la autoridad laboral en el plazo de 7 días naturales siguientes
a la conclusión del período de consultas, entendiéndose el silencio
administrativo como positivo. En el supuesto de que el periodo de consultas
concluya con acuerdo, la autoridad laboral autorizará las medidas
empresariales, y en caso de no existir acuerdo, la autoridad laboral estimará o
desestimará la solicitud empresarial.
NORMATIVA Y REGULACIÓN PREVIA AL REAL DECRETO
LEY 32/2021 DE 28 DICIEMBRE
*** El procedimiento reseñado en párrafos más abajo
contemplados hay que ponerlos en relación con lo expuesto anteriormente, en
relación a las modificaciones operadas en el RDLey 32/2021, por afectar a lo
expuesto a continuación:
El procedimiento se regula en el RD 1483/2012 de 29 de octubre y en el RD 1484/2012 de 29 de octubre, debiendo iniciarse mediante una comunicación escrita dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, de la que también se hará llegar copia a la autoridad laboral competente, y que deberá completarse, de modo simultáneo, con la solicitud de emisión del informe previsto en el art. 64.5 del E.T. para los supuestos de reestructuración de plantilla (art. 51 E.T. y arts. 2 y 3 del RD 1483/2012). Cuando no existan representantes legales, la empresa tiene la obligación de comunicar a los trabajadores la posibilidad de designar una comisión que les represente específicamente con ocasión del expediente, con la indicación expresa de que la falta de designación no impedirá la continuación del procedimiento (art. 26 del RD 1483/2012), lo cual quiere decir que en dicha hipótesis el empresario no puede eludir la obligación de comunicación, sino que ha de trasladar directamente a sus trabajadores (a todo el conjunto de su plantilla) su decisión de iniciar los trámites conducentes al despido colectivo o modificación sustancial, haciéndoles saber la manera en que pueden estar representados a tales efectos.
1º.- Solicitud del empresario, comunicándolo a los
representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. solicitud en la
que debe indicarse:
A.- Acreditar
la causa y las medidas a adoptar:
·
Si es económica;
presentar documentación auditada de los últimos 3 años. El empresario debe
aportar en todo caso las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios
económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas
y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de
efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de
pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio
neto abreviados, así como las cuentas provisionales al inicio del
procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa
que inicia el procedimiento. Las cuentas deben estar debidamente auditadas en
el caso de empresas obligadas a realizar auditorías y si las empresas no
sujetas a la obligación legal de auditoria deberán aportar declaración de la
representación de la empresa sobre la exención de la auditoria. Si la empresa
forma parte de un grupo de empresas con obligación de formular cuentas
consolidadas, deberá acompañar además las cuentas anuales e informe de gestión
consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, y si no
existiera obligación de confeccionar cuentas consolidadas, deberá aportar la
documentación contable auditada de todas las empresas que conforman el grupo.
Cuando el
empresario alegue previsión de pérdidas para acreditar su situación económica
negativa, deberá proporcionar toda la información necesaria sobre los criterios
utilizados para su estimación, y adjuntarse informe técnico sobre el volumen y
el carácter permanente o transitorio de esa previsión, basado en datos
relacionados con las cuentas anuales, con la situación del sector al que
pertenece la empresa, con la evolución del mercado, con la posición de la
empresa en el mismo, o con cualesquiera otros factores que puedan acreditar
esta previsión.
Cuando la
situación económica negativa alegada consista en la disminución persistente del
nivel de ingresos o ventas, el empresario deberá presentar la
documentación fiscal o contable acreditativa de dicha disminución persistente
durante al menos tres consecutivos inmediatamente anteriores, a la fecha de la
comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo, así como la
documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o
ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.
·
Si es organizativa,
técnica o de producción; el empresario debe adjuntar los planes o proyectos e
informes técnicos que justifiquen la causa alegada, informes que deberán
acreditar tanto los cambios introducidos (en los medios e instrumentos de producción,
en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de
organizar la producción, o en la demanda de los productos y servicios que la
empresa pretende colocar en el mercado, entre otros), como sus efectos sobre la
plantilla de trabajadores.
B.- Indicar el
nº de trabajadores afectados y categoría de los trabajadores empleados
habitualmente el último año
C.-
Trabajadores afectados, con el pertinente desglose por centro de trabajo y por
provincia y Comunidad Autónoma si es el caso, indicando numero, categoría
profesional, antigüedad, salario, etc..
D.- Criterios
para designar a los trabajadores afectados
E.- Periodo
previsto para efectuar las extinciones
F.- En empresas
(salvo que este en concurso) cuando el despido colectivo afecte a más de 50
trabajadores (para el cálculo del número de trabajadores que obliga a
presentar un plan de recolocación han de computarse no sólo los trabajadores
objeto de despido colectivo sino también los trabajadores cuyos contratos de
trabajo se hubieran extinguido por iniciativa de la empresa, o por iniciativa
de empresas del mismo grupo, en virtud de motivos no inherentes a la persona
del trabajador, con exclusión de la extinción por expiración del tiempo
convenido o realización de la obra o servicios contratados, siempre que dichas
extinciones de contratos se hayan producido dentro de los noventa días
inmediatamente anteriores al inicio del despido colectivo), debe aportarse
un plan de acompañamiento social (medidas de recolocación o acciones de
formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad,…)
la documentación empresarial debe incluir un plan de recolocación
externa para los trabajadores afectados, que podrá ser debatido y concretado
durante el periodo de consultas y que habrá de llevarse a cabo en colaboración
con una empresa de recolocación autorizada, al amparo de lo previsto en el art.
51.10 del E.T. y art. 9 del RD 1483/2012 en relación con el RD 1796/2010, y
dicho plan debe garantizar a dichos trabajadores, y con especial extensión e
intensidad a los de mayor edad una atención continuada por un periodo mínimo de
seis meses, mediante medidas efectivas adecuadas, que pueden consistir en
puesta en contacto de dichos trabajadores con las ofertas de trabajo existentes
en otras empresas, orientación profesional para facilitar la cobertura de
puestos de trabajo en las posibles empresas destinatarias de la recolocación,
formación y capacitación profesional para el desempeño de actividades laborales
en dichas empresas, asesoramiento personalizado en todo lo relacionado con su
recolocación, o ayuda específica para la búsqueda activa de empleo por parte de
los propios trabajadores despedidos. La autoridad laboral, a través de los
servicios públicos de empleo, está específicamente encargada de velar por el
cumplimiento de esta exigencia.
G.- Aportar
solicitud de emisión informe por los representantes legales trabajadores,
previsto en el art. 64.5 a) del E.T.
Tanto a los
representantes de los trabajadores como a la autoridad laboral, ha de hacerles
entrega de toda la documentación reseñada con anterioridad, con la finalidad de
acreditar las causas del despido en los términos legal y reglamentariamente
establecidos (art. 51.2 del E.T. y art. 3 RD 1483/2012), la memoria explicativa
de las causas que se aleguen para el despido y, en ciertos casos, un plan de
recolocación de trabajadores despedidos, así como cuando el despido
afecte a trabajadores de cincuenta o más años y se trate de empresas con
beneficios en ejercicios anteriores, relación de códigos de cuenta de
cotización y relación de contratos de trabajo extinguidos en los últimos tres
años al inicio del procedimiento de despido colectivo (Disposición
adicional 1ª del RD 1483/2012 en relación con el art. 51.11 del E.T. y
disposición adicional 16ª de la Ley 27/2011).
2º.- La autoridad laboral, recibida la
comunicación, dará traslado de todo al INEM (para que emita
informe en el plazo de 8 días si hay acuerdo o 15 días en caso de no
acuerdo, sobre si los trabajadores afectados reúnen los requisitos para acceder
al desempleo) y a la Inspección de Trabajo (para que
emita en el plazo de 15 días naturales, un informe, que no es vinculante)
3º.- Periodo de consultas; simultaneo a la
comunicación a la autoridad laboral (periodo mínimo 30 días naturales o 15 si
son empresas de menos de 50 trabajadores). Durante el período de consultas las
partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo
(art. 51.2 del E.T. y art. 7 del RD 1483/2012), entendiéndose que existe
una efectiva negociación cuando las partes cruzan propuestas y
contrapropuestas, con las consiguientes tomas de posición de un unas u otras,
independientemente de que las negociaciones alcancen un buen fin, por contra,
dado que el período de consultas no se caracteriza por su dinámica de
concesiones recíprocas o de construcción de soluciones y opciones consensuadas,
de ahí que no cumpla con este trámite obligatorio la empresa que se limita a
exponer su posición inamovible, sin efectuar concesiones u ofrecer otras
opciones.
El empresario y la representación de los trabajadores podrán
acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el
procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la
empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho
periodo, según prevé el art. 28.4 del RD 1483/2012.
Debe fijarse un calendario de reuniones determinando el
número de reuniones a celebrar y los intervalos entre las mimas. A falta de
pacto en contrario, en empresas de menos de 50 trabajadores: dos reuniones con
un intervalo entre ellas no superior a seis días ni inferior a tres días
naturales. En empresa de más de 50 trabajadores: tres reuniones con un
intervalo entre ellas no superior a nuevo días ni inferior a cuatro. En ambos
casos la primera reunión se celebrará en plazo no inferior a tres días desde la
comunicación del inicio del procedimiento, según dispone el art. 7 del RD
1483/2012.
En las empresas en las que no exista representación legal
los trabajadores podrán optar por atribuir su representación para la
negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres
miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos
democráticamente. Deberá procederse a la designación de la comisión en el plazo
de cinco días a contar desde el inicio del periodo de consultas, sin que la
falta de designación pueda suponer la paralización de este
La consulta debe versar sobre las causas y las medidas a
adoptar, así como sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos, y
atenuar las consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de
acompañamiento.
Entre las medidas paliativas de la medida pueden valorarse
las siguientes:
A) Medidas
internas [recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa
o, en su caso, dentro de otra empresa del mismo grupo de empresas; la movilidad
funcional de los trabajadores conforme al art. 39 del ET; movilidad geográfica
de los trabajadores conforme al art. 40 del E.T.; modificación sustancial de
condiciones de trabajo de los trabajadores conforme al art. 41 del E.T.
(jornada, horario, régimen de trabajo, sistema de remuneración, cuantía
salarial, asignación de funciones, etc.); inaplicación de las condiciones de
trabajo previstas en convenio colectivo conforme al art. 82.3 del E.T. ( en
este caso la empresa deberá efectuar el registro y depósito del acuerdo
(disposición adicional 4ª y 5ª del RD 713/2010); acciones de formación o
reciclaje profesional de los trabajadores que puedan contribuir a la
continuidad del proyecto empresarial] y, en general cualquier otra medida
organizativa, técnica o de producción con aquella misma finalidad de reducción
del número de trabajadores despedidos.
B) Medidas
externas [Derecho a reingreso preferente en la empresa en vacantes de este o
similar grupo profesional en un plazo determinado.; Recolocación externa a
través de empresas de recolocación autorizadas, según prevé el art. 9 del RD
1483/12: concreción y detalle de las medidas e identificación de la empresa de
recolocación; Acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de
la empleabilidad.; Promoción del empleo por cuenta propia o en empresas de economía
social. Medidas compensatorias de los gastos derivados de la movilidad
geográfica.; Medidas compensatorias de las diferencias salariales con un nuevo
empleo].
La previsión
expresa de que en el curso de las negociaciones se barajen estas medidas
alternativas al despido, o que el despido se combine con estas otras medidas
para reducir su alcance personal, quiere decir que pueden producirse cambios de
objeto o contenido en el expediente de regulación de empleo iniciado por el
empresario, puesto que de una previsión inicial de despido se puede pasar a una
previsión de “flexibilidad interna” (movilidad, modificación de condiciones,
etc.).
Mediante
convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se
podrán establecer prioridades de permanencia a favor de colectivos, tales como
trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con
discapacidad, adicionales a la prioridad de los representantes de los
trabajadores, según previene el art. 68 b) y 51.5 del E.T. y art. 13 del RD
1483/2012.
Durante el
periodo de consultas la autoridad laboral, podrá realizar advertencias y
recomendaciones: a las partes para velar por la efectividad del período de
consultas, así como sobre las medidas sociales de acompañamiento o el plan de
recolocación externa. Además, podrá realizar funciones de mediación a petición
conjunta de las partes con el fin de buscar soluciones a los problemas
planteados y funciones de control del acuerdo adoptado a efectos de su
impugnación ante la jurisdicción social.
El empresario
debe reflejar en actas las consultas realizadas con los trabajadores, y en todo
caso en un acta final que recoja el contenido de las misma. (según dispone los
arts. 7 y 8 del RD 1483/2012).
4º.- Transcurrido el periodo de consultas el
empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado de este:
a) en caso de
acuerdo le trasladará copia integra del mismo;
b) y si no
existe acuerdo se remitirá a los representantes de los trabajadores y a la
autoridad laboral la decisión final del despido colectivo o modificación
sustancial que haya adoptado y las condiciones de este.
El acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los
representantes de los trabajadores, y para el caso de que el procedimiento
afectase a varios centros de trabajo y se hubieran formado tantas comisiones
negociadoras como centros afectados, se considerará que se ha alcanzado acuerdo
en el periodo de consultas únicamente en los centros de trabajo donde haya
votado a favor del mismo la mayoría de los miembros de la comisión negociadora
de cada centro.
El acuerdo entraña la presunción de que concurren las causas
justificativas de la modificación y solo podrá ser impugnado ante la
jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de
derecho en su conclusión.
La comunicación a la autoridad laboral habrá de hacerse en
el plazo máximo de 15 días desde la última reunión celebrada en periodo de
consultas, a cuyo transcurso se produce la caducidad del procedimiento de
despido colectivo, de modo que el empresario ya no podrá proceder al despido,
aunque sí podría iniciar un nuevo procedimiento, según previene el art. 12 del
RD 1483/2012).
La comunicación debe ir acompañada de la documentación
relativa a las medidas sociales de acompañamiento que se hubieran acordado y,
en su caso, al plan de recolocación externa decidido a tales efectos, y las
actas de las reuniones del periodo de consultas. tras ello, la autoridad
laboral deberá dar traslado de la comunicación a la entidad gestora de las
prestaciones de desempleo y a la administración de la Seguridad Social cuando
el empresario quede obligado a financiar un convenio especial de seguridad social
para los trabajadores afectados, según previene el art. 12.5 del RD 1483/2012 y
art. 51.9 del ET.
Salvo que se hubiera pactado otra cosa durante el periodo de
consultas, la decisión empresarial habrá de ajustarse a los criterios
consignados en su comunicación inicial acerca del número y clasificación profesional
de los trabajadores afectados, del periodo previsto para la realización
efectiva de los despidos y de la designación concreta de los trabajadores
despedidos.
5º.- Notificación individual del despido, al
amparo de lo prevenido en el art. 51 del E.T. y art. 14 del RD 1483/2012. Para
ello debe remitirles una notificación por escrito en los términos establecidos
para el despido objetivo (art. 53.1 del E.T.), con expresión de la causa, y
poniendo a su disposición la indemnización de veinte días de salario por año de
servicio con un máximo de doce mensualidades (prorrateándose por meses los
periodos inferiores al año), o la indemnización superior si se hubiera
alcanzado acuerdo en ese sentido.
Debe tenerse en cuenta que se ha de respetar por el
empresario de un plazo de preaviso de quince días desde la entrega de la
comunicación hasta la extinción del contrato de trabajo, exigiéndose, en todo
caso, el transcurso de un plazo mínimo de 30 días entre la fecha de la
comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y
la fecha de efectos del despido, por disposición del art 51.4 del E.T.
Si el despido colectivo afecte a trabajadores con 55 o más
años de edad que no tuvieran la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967,
la empresa, salvo que la empresa esté incursa en procedimiento concursal, tiene
la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio
Especial respecto de dichos trabajadores, que deberá ser firmado entre la
empresa y el trabajador, por un lado, y la Tesorería General de la Seguridad
Social, por otro, según dispone el art. 51.9 del E.T.
Además según el tamaño de la empresa, y su situación
financiera deberá realizar una aportación especifica al Tesoro público, según prevé
el art. 51.11 del E.T. y a lo dispuesto en el RD 1484/2012, esta obligación se
aplica tanto en el caso de procederse directamente al despido colectivo como en
el caso de que la empresa proceda a la aplicación de medidas temporales de
regulación de empleo con carácter previo a la extinción de los contratos de
trabajo de los mismos trabajadores (cualquiera que sea la causa del despido),
siempre que no haya transcurrido más de un año desde la finalización de la
situación legal de desempleo por la aplicación a cada trabajador de las medidas
temporales de regulación de empleo hasta la extinción del contrato de cada
trabajador, y que tal medida hubiera afectado a trabajadores de cincuenta o más
años. Las condiciones que han de darse para que entre en juego esta obligación
específica son: el despido colectivo afecte a trabajadores de 50 o más años; la
empresa tenga más de 100 trabajadores, o que forme parte de un grupo de
empresas que empleen en su conjunto a ese número de trabajadores; la empresa o
grupo hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a
aquel en que se inicia el procedimiento de despido colectivo, aun cuando en ese
momento concurran las causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción justificativas del mismo.
El incumplimiento de la anterior obligación o de las medidas
sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, podrá dar lugar a la
reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores, así como a la
imposición de sanciones muy graves conforme al nuevo art. 8.14 de la Ley de
Infracciones y Sanciones del Orden Social.
Debe tenerse en cuenta que cuando la extinción afecte a más
de 50 trabajadores, el empresario debe dar cuenta a los representantes legales
de los trabajadores y la autoridad competente de la venta de bienes de la
empresa, excepto de aquellos que constituyen el tráfico normal de la misma
(art. 51.3 del E.T.), medida tendente a evitar el alzamiento de bienes penado
en el art. 257 del Código Penal.
El procedimiento expresado con anterioridad se refiere al
ERE extintivo, que es plenamente aplicable al ERTE por modificación
sustancial de condiciones de trabajo, con las siguientes salvedades:
El procedimiento a seguir en empresas concursadas:
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C/ San Ignacio de Loyola nº 3, 3º C. • 50008 Zaragoza
jsagardoy@ejaso.com
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