Debe significarse que a través del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, se ha acometido la reforma de las modalidades contractuales, y de los mecanismos de flexibilidad interna (ERTE), entre otras medidas, modificándose parcialmente el procedimiento previamente establecido, y en concreto se ha modificado:
1.- ERTEs
por causas ETOP.
Permitiendo la reducción
temporal de la jornada o la suspensión temporal de los contratos de trabajo,
por causas ETOP. Al objeto de mejorar el procedimiento precedente se ha
realizado diversos cambios, en concreto:
§ El
periodo de consultas se reduce a 7 días para las empresas con menos de
50 personas trabajadoras.
§ El
plazo máximo para la constitución de la comisión
pasa de 7 a 5 días desde la fecha de la comunicación empresarial de apertura
del periodo de consultas, salvo que alguno de los centros de trabajo afectado
por el procedimiento no cuente con representación legal de las personas
trabajadoras, en cuyo caso el plazo será de 10 días en lugar de los 15.
§ Durante
la vigencia de la medida de reducción de jornada o suspensión de contratos
basada en causas ETOP, la empresa podrá comunicar a la representación de las
personas
§ trabajadoras
con la que hubiera desarrollado el periodo de consultas una propuesta de prórroga
de la medida, abriendo un nuevo periodo de consultas de duración máxima de
5 días.
§ La
decisión empresarial se comunicará a la autoridad laboral en un plazo de
7 días, surtiendo efectos desde el día siguiente a la finalización del periodo
inicial de reducción de jornada o suspensión de la relación laboral.
2.- ERTEs por
fuerza mayor.
Al objeto de
mejorar el procedimiento precedente relativo a la fuerza mayor “clásica” se han
realizado diversos cambios, en concreto:
§ Solicitud
dirigida a la autoridad laboral competente, con simultánea comunicación a la
representación legal de las personas trabajadoras.
§ Deberá
ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de
personas trabajadoras afectadas.
§ Antes
de dictar resolución, la autoridad laboral solicitará informe preceptivo de
la ITSS, que deberá pronunciarse sobre la concurrencia de la fuerza mayor.
§ La
autoridad laboral dictará resolución en el plazo de 5 días naturales
desde la solicitud (silencio positivo, es decir, de no existir resolución
expresa se entenderá autorizado el ERTE), y deberá limitarse a constatar la
existencia de la fuerza mayor, correspondiendo a esta la decisión sobre la
reducción de las jornadas de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo.
§ La
resolución surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la
fuerza mayor, y hasta la fecha determinada en la propia resolución.
En relación a la fuerza
mayor temporal determinada por decisiones adoptadas por la autoridad pública,
se han establecido diversas especialidades en relación al proceso ordinario, de
forma que:
§ No
será preceptivo el informe de la ITSS.
§ La
empresa deberá justificar, en la documentación remitida junto con la solicitud,
la existencia de las concretas limitaciones o del impedimento a su actividad
como consecuencia de la decisión gubernativa.
§ La
autoridad laboral autorizará el expediente si se entienden justificadas las
limitaciones o impedimentos referidos.
3.- Mecanismo
RED de Flexibilidad y Estabilización en el Empleo.
Este mecanismo se regirá por las previsiones recogidas en el artículo 47.4 y 7 ET. Deberá realizarse la solicitud empresarial a la autoridad laboral competente, con comunicación simultánea a la RLT, y en el caso del mecanismo RED sectorial, acompañando un plan de recualificación de las personas afectadas. Su tramitación es igual al de los ERTE por fuerza mayor ordinarios o clásicos, y en relación al período de consultas se sigue en los mismos términos que los dispuestos para los ERTE ETOP. Se debe acreditar la causa, sin que se considere como tales las decisiones y consideraciones que se incorporen al Acuerdo del Consejo de ministros. La autoridad laboral solicitará informe preceptivo a la ITSS para que se emita en el plazo de 7 días, debiendo dictarse resolución por la autoridad laboral en el plazo de 7 días naturales siguientes a la conclusión del período de consultas, entendiéndose el silencio administrativo como positivo. En el supuesto de que el periodo de consultas concluya con acuerdo, la autoridad laboral autorizará las medidas empresariales, y en caso de no existir acuerdo, la autoridad laboral estimará o desestimará la solicitud empresarial.
NORMATIVA Y REGULACIÓN PREVIA AL REAL DECRETO LEY 32/2021 DE 28 DICIEMBRE
*** El procedimiento reseñado en párrafos más abajo contemplados hay que ponerlos en relación con lo expuesto anteriormente, en relación a las modificaciones operadas en el RDLey 32/2021, por afectar a lo expuesto a continuación:
El procedimiento se regula en el RD 1483/2012 de 29 de octubre y en el RD 1484/2012 de 29 de octubre, debiendo iniciarse mediante una comunicación escrita dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, de la que también se hará llegar copia a la autoridad laboral competente, y que deberá completarse, de modo simultáneo, con la solicitud de emisión del informe previsto en el art. 64.5 del E.T. para los supuestos de reestructuración de plantilla (art. 51 E.T. y arts. 2 y 3 del RD 1483/2012). Cuando no existan representantes legales, la empresa tiene la obligación de comunicar a los trabajadores la posibilidad de designar una comisión que les represente específicamente con ocasión del expediente, con la indicación expresa de que la falta de designación no impedirá la continuación del procedimiento (art. 26 del RD 1483/2012), lo cual quiere decir que en dicha hipótesis el empresario no puede eludir la obligación de comunicación, sino que ha de trasladar directamente a sus trabajadores (a todo el conjunto de su plantilla) su decisión de iniciar los trámites conducentes al despido colectivo o modificación sustancial, haciéndoles saber la manera en que pueden estar representados a tales efectos.
1º.- Solicitud del empresario, comunicandolo a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. solicitud en la que debe indicarse:
A.- Acreditar la causa y las medidas a adoptar:
Cuando el empresario alegue previsión de perdidas para acreditar su situación económica negativa, deberá proporcionar toda la información necesaria sobre los criterios utilizados para su estimación, y adjuntarse informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de esa previsión, basado en datos relacionados con las cuentas anuales, con la situación del sector al que pertenece la empresa, con la evolución del mercado, con la posición de la empresa en el mismo, o con cualesquiera otros factores que puedan acreditar esta previsión.
Cuando la situación económica negativa alegada consista en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, el empresario deberá presentar la documentación fiscal o contable acreditativa de dicha disminución persistente durante al menos tres consecutivos inmediatamente anteriores, a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.
B.- Indicar el nº de trabajadores afectados y categoría de los trabajadores empleados habitualmente el último año
C.- Trabajadores afectados, con el pertinente desglose por centro de trabajo y por provincia y Comunidad Autónoma si es el caso, indicando numero, categoria profesional, antiguedad, salario,etc..
D.- Criterios para designar a los trabajadores afectados
E.- Periodo previsto para efectuar las extinciones
F.- En empresas (salvo que este en concurso) cuando el despido colectivo afecte a más de 50 trabajadores (para el cálculo del número de trabajadores que obliga a presentar un plan de recolocación han de computarse no sólo los trabajadores objeto de despido colectivo sino también los trabajadores cuyos contratos de trabajo se hubieran extinguido por iniciativa de la empresa, o por iniciativa de empresas del mismo grupo, en virtud de motivos no inherentes a la persona del trabajador, con exclusión de la extinción por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicios contratados, siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido dentro de los noventa días inmediatamente anteriores al inicio del despido colectivo), debe aportarse un plan de acompañamiento social (medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad,…) la documentación empresarial debe incluir un plan de recolocación externa para los trabajadores afectados, que podrá ser debatido y concretado durante el periodo de consultas y que habrá de llevarse a cabo en colaboración con una empresa de recolocación autorizada, al amparo de lo previsto en el art. 51.10 del E.T. y art. 9 del RD 1483/2012 en relación con el RD 1796/2010, y dicho plan debe garantizar a dichos trabajadores, y con especial extensión e intensidad a los de mayor edad una atención continuada por un periodo mínimo de seis meses, mediante medidas efectivas adecuadas, que pueden consistir en puesta en contacto de dichos trabajadores con las ofertas de trabajo existentes en otras empresas, orientación profesional para facilitar la cobertura de puestos de trabajo en las posibles empresas destinatarias de la recolocación, formación y capacitación profesional para el desempeño de actividades laborales en dichas empresas, asesoramiento personalizado en todo lo relacionado con su recolocación, o ayuda específica para la búsqueda activa de empleo por parte de los propios trabajadores despedidos. La autoridad laboral, a través de los servicios públicos de empleo, está específicamente encargada de velar por el cumplimiento de esta exigencia.
G.- Aportar solicitud de emisión informe por los representantes legales trabajadores, previsto en el art. 64.5 a) del E.T.
Tanto a los representantes de los trabajadores como a la autoridad laboral, ha de hacerles entrega de toda la documentación reseñada con anterioridad, con la finalidad de acreditar las causas del despido en los términos legal y reglamentariamente establecidos (art. 51.2 del E.T. y art. 3 RD 1483/2012), la memoria explicativa de las causas que se aleguen para el despido y, en ciertos casos, un plan de recolocación de trabajadores despedidos, así como cuando el despido afecte a trabajadores de cincuenta o más años y se trate de empresas con beneficios en ejercicios anteriores, relación de códigos de cuenta de cotización y relación de contratos de trabajo extinguidos en los últimos tres años al inicio del procedimiento de despido colectivo (Disposición adicional 1ª del RD 1483/2012 en relación con el art. 51.11 del E.T. y disposición adicional 16ª de la Ley 27/2011).
2º.- La autoridad laboral, recibida la comunicación, dará traslado de todo al INEM (para que emita informe en el plazo de 8 días si hay acuerdo o 15 días en caso de no acuerdo, sobre si los trabajadores afectados reúnen los requisitos para acceder al desempleo) y a la Inspección de Trabajo (para que emita en el plazo de 15 días naturales, un informe, que no es vinculante)
3º.- Periodo de consultas; simultaneo a la comunicación a la autoridad laboral (periodo mínimo 30 días naturales o 15 si son empresas de menos de 50 trabajadores).
Durante el período de consultas las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo (art. 51.2 del E.T. y art. 7 del RD 1483/2012), entendiéndose que existe una efectiva negociación cuando las partes cruzan propuestas y contrapropuestas, con las consiguientes tomas de posición de un unas u otras, independientemente de que las negociaciones alcancen un buen fin, por contra, dado que el período de consultas no se caracteriza por su dinámica de concesiones recíprocas o de construcción de soluciones y opciones consensuadas, de ahí que no cumpla con este trámite obligatorio la empresa que se limita a exponer su posición inamovible, sin efectuar concesiones u ofrecer otras opciones.
El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo, según prevee el art. 28.4 del RD 1483/2012.
Debe fijarse un calendario de reuniones determinando el número de reuniones a celebrar y los intervalos entre las mimas. A falta de pacto en contrario, en empresas de menos de 50 trabajadores: dos reuniones con un intervalo entre ellas no superior a seis días ni inferior a tres días naturales. En empresa de más de 50 trabajadores: tres reuniones con un intervalo entre ellas no superior a nuevo días ni inferior a cuatro. En ambos casos la primera reunión se celebrará en plazo no inferior a tres días desde la comunicación del inicio del procedimiento, según dispone el art. 7 del RD 1483/2012.
En las empresas en las que no exista representación legal los trabajadores podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente. Deberá procederse a la designación de la comisión en el plazo de cinco días a contar desde el inicio del periodo de consultas, sin que la falta de designación pueda suponer la paralización del mismo
La consulta debe versar sobre las causas y las medidas a adoptar, así como sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos, y atenuar las consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento.
Entre las medidas paliativas de la medida pueden valorarse las siguientes:
A) Medidas internas [recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa o, en su caso, dentro de otra empresa del mismo grupo de empresas; la movilidad funcional de los trabajadores conforme al art. 39 del ET; movilidad geográfica de los trabajadores conforme al art. 40 del E.T.; modificación sustancial de condiciones de trabajo de los trabajadores conforme al art. 41 del E.T. (jornada, horario, régimen de trabajo, sistema de remuneración, cuantía salarial, asignación de funciones, etc.); inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en convenio colectivo conforme al art. 82.3 del E.T. ( en este caso la empresa deberá efectuar el registro y depósito del acuerdo (disposición adicional 4ª y 5ª del RD 713/2010); acciones de formación o reciclaje profesional de los trabajadores que puedan contribuir a la continuidad del proyecto empresarial] y, en general cualquier otra medida organizativa, técnica o de producción con aquella misma finalidad de reducción del número de trabajadores despedidos.
B) Medidas externas [Derecho a reingreso preferente en la empresa en vacantes del mismo o similar grupo profesional en un plazo determinado.; Recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas, según preve el art. 9 del RD 1483/12: concreción y detalle de las medidas e identificación de la empresa de recolocación; Acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad.; Promoción del empleo por cuenta propia o en empresas de economía social. Medidas compensatorias de los gastos derivados de la movilidad geográfica.; Medidas compensatorias de las diferencias salariales con un nuevo empleo].
La previsión expresa de que en el curso de las negociaciones se barajen estas medidas alternativas al despido, o que el despido se combine con estas otras medidas para reducir su alcance personal, quiere decir que pueden producirse cambios de objeto o contenido en el expediente de regulación de empleo iniciado por el empresario, puesto que de una previsión inicial de despido se puede pasar a una previsión de “flexibilidad interna” (movilidad, modificación de condiciones, etc.).
Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad, adicionales a la prioridad de los representantes de los trabajadores, según previene el art. 68 b) y 51.5 del E.T. y art. 13 del RD 1483/2012.
Durante el periodo de consultas la autoridad laboral, podrá realizar advertencias y recomendaciones: a las partes para velar por la efectividad del período de consultas, así como sobre las medidas sociales de acompañamiento o el plan de recolocación externa. Además podrá realizar funciones de mediación a petición conjunta de las partes con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados y funciones de control del acuerdo adoptado a efectos de su impugnación ante la jurisdicción social.
El empresario debe reflejar en actas las consultas realizadas con los trabajadores, y en todo caso en un acta final que recoja el contenido de las misma.(según dispone los arts. 7 y 8 del RD 1483/2012).
4º.- Transcurrido el periodo de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo:
a) en caso de acuerdo le trasladará copia integra del mismo;
b) y si no existe acuerdo se remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final del despido colectivo o modificación sustancial que haya adoptado y las condiciones del mismo.
El acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes de los trabajadores, y para el caso de que el procedimiento afectase a varios centros de trabajo y se hubieran formado tantas comisiones negociadoras como centros afectados, se considerará que se ha alcanzado acuerdo en el periodo de consultas únicamente en los centros de trabajo donde haya votado a favor del mismo la mayoría de los miembros de la comisión negociadora de cada centro.
El acuerdo entraña la presunción de que concurren las causas justificativas de la modificación y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.
La comunicación a la autoridad laboral habrá de hacerse en el plazo máximo de 15 días desde la última reunión celebrada en periodo de consultas, a cuyo transcurso se produce la caducidad del procedimiento de despido colectivo, de modo que el empresario ya no podrá proceder al despido, aunque sí podría iniciar un nuevo procedimiento, según previene el art. 12 del RD 1483/2012).
La comunicación debe ir acompañada de la documentación relativa a las medidas sociales de acompañamiento que se hubieran acordado y, en su caso, al plan de recolocación externa decidido a tales efectos, y las actas de las reuniones del periodo de consultas. tras ello, la autoridad laboral deberá dar traslado de la comunicación a la entidad gestora de las prestaciones de desempleo y a la administración de la Seguridad Social cuando el empresario quede obligado a financiar un convenio especial de seguridad social para los trabajadores afectados, según previene el art. 12.5 del RD 1483/2012 y art. 51.9 del ET.
Salvo que se hubiera pactado otra cosa durante el periodo de consultas, la decisión empresarial habrá de ajustarse a los criterios consignados en su comunicación inicial acerca del numero y clasificación profesional de los trabajadores afectados, del periodo previsto para la realización efectiva de los despidos y de la designación concreta concreta de los trabajadores despedidos.
5º.- Notificación individual del despido, al amparo de lo prevenido en el art. 51 del E.T. y art. 14 del RD 1483/2012. Para ello debe remitirles una notificación por escrito en los términos establecidos para el despido objetivo (art. 53.1 del E.T.), con expresión de la causa, y poniendo a su disposición la indemnización de veinte días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades (prorrateándose por meses los periodos inferiores al año), o la indemnización superior si se hubiera alcanzado acuerdo en ese sentido.
Debe tenerse en cuenta que se ha de respetar por el empresario de un plazo de preaviso de de quince días desde la entrega de la comunicación hasta la extinción del contrato de trabajo, exigiendose, en todo caso, el transcurso de un plazo mínimo de 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido, por disposición del art 51.4 del E.T.
Si el despido colectivo afecte a trabajadores con 55 o más años de edad que no tuvieran la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, la empresa, salvo que la empresa esté incursa en procedimiento concursal, tiene la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio Especial respecto de dichos trabajadores, que deberá ser firmado entre la empresa y el trabajador, por un lado, y la Tesorería General de la Seguridad Social, por otro, según dispone el art. 51.9 del E.T.
Además según el tamaño de la empresa, y su situación financiera deberá realizar una aportación especifica al Tesoro publico, según preve el art. 51.11 del E.T. y a lo dispuesto en el RD 1484/2012, esta obligación se aplica tanto en el caso de procederse directamente al despido colectivo como en el caso de que la empresa proceda a la aplicación de medidas temporales de regulación de empleo con carácter previo a la extinción de los contratos de trabajo de los mismos trabajadores (cualquiera que sea la causa del despido), siempre que no haya transcurrido más de un año desde la finalización de la situación legal de desempleo por la aplicación a cada trabajador de las medidas temporales de regulación de empleo hasta la extinción del contrato de cada trabajador, y que tal medida hubiera afectado a trabajadores de cincuenta o más años. Las condiciones que han de darse para que entre en juego esta obligación específica son: el despido colectivo afecte a trabajadores de 50 o más años; la empresa tenga más de 100 trabajadores, o que forme parte de un grupo de empresas que empleen en su conjunto a ese número de trabajadores; la empresa o grupo hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquel en que se inicia el procedimiento de despido colectivo, aun cuando en ese momento concurran las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción justificativas del mismo.
El incumplimiento de la anterior obligación o de las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores, así como a la imposición de sanciones muy graves conforme al nuevo art. 8.14 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.
Debe tenerse en cuenta que cuando la extinción afecte a más de 50 trabajadores, el empresario debe dar cuenta a los representantes legales de los trabajadores y la autoridad competente de la venta de bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el tráfico normal de la misma (art. 51.3 del E.T.), medida tendente a evitar el alzamiento de bienes penado en el art. 257 del Código Penal.
El procedimiento expresado con anterioridad se refiere al ERE extintivo, que es plenamente aplicable al ERTE por modificación sustancial de condiciones de trabajo, con las siguientes salvedades:
El procedimiento a seguir en empresas concursadas:
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