REGULACIÓN INSTAURADA A TRAVÉS DEL REAL DECRETO LEY 32/2021 DE 28 DICIEMBRE
A través del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, se ha acometido la reforma de las modalidades contractuales, y de los mecanismos de flexibilidad interna (ERTE), entre otras medidas.
Se establecen en
el art. 47 del ET nuevas medidas para facilitar el uso de los expedientes
temporales de regulación de empleo (ERTE), como fórmula alternativa y prioritaria
a las extinciones
Se crea un nuevo
mecanismo de flexibilidad y estabilización del empleo, regulado en el art.
47 bis ET, para atender las necesidades excepcionales de naturaleza
macroeconómica o sectorial que justifiquen medidas de ajuste y protección
temporal, así como inversiones de carácter público. Y la reducción
temporal de jornada o suspensión de contratos, por causa de fuerza mayor
temporal debida a impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada, a
consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad competente reguladas
en el art. 47.6 ET.
Durante las
reducciones de jornada de trabajo o suspensiones de contratos de trabajo a las
que se refieren los artículos 47 y 47 bis ET, las empresas podrán desarrollar
acciones formativas para cada una de las personas afectadas (respetando los
descansos legalmente establecidos y el derecho a la conciliación de la vida laboral,
personal y familiar), que tendrán como objetivo la mejora de las competencias
profesionales y la empleabilidad de las personas trabajadoras. Estas acciones
formativas deberán tener en cuenta no solo las necesidades reales de empresas y
plantillas, sino que deberán orientarse también a la adquisición de
competencias digitales y a la recualificación de las personas trabajadoras,
aunque no tengan relación directa con la actividad desarrollada en la empresa.
(disposición adicional vigesimoquinta del ET)
En relación con
los ERTES ETOP y de fuerza mayor se establece que se priorizará la adopción de
medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos. Y la reducción
de jornada podrá oscilar entre un 10 y un 70%, sobre la base de la jornada
diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de aplicación del ERTE, la
empresa podrá desafectar y afectar a las personas trabajadoras según las
alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las
medidas, prohibiéndose la realización de horas extraordinarias dentro del
periodo de aplicación del expediente, ni tampoco se podrán realizar nuevas
externalizaciones de actividad, como tampoco formalizar nuevas contrataciones
laborales, salvo que las personas afectadas por el ERTE en ese centro de
trabajo no puedan desarrollar las tareas encomendadas, en cuyo caso será
requisito previo informar a la RLT.
Se han establecido
la posibilidad de obtener bonificaciones en las cotizaciones sociales (en
función de realizar actividades formativas para los trabajadores incluidos en
el ERTE o de mantenimiento del empleo), bonificaciones que se aplicarán
únicamente a las personas afectadas por el ERTE y en alta en los CCC de los
centros de trabajo afectados. Las bonificaciones previstas son las siguientes:
§ Empresas
con ERTE ETOP (y sus prórrogas posteriores) 20% vinculados a que se realicen
acciones formativas a favor de las personas afectadas por el ERTE.
§ Empresas
con ERTE por fuerza mayor ordinaria: 90% vinculados al mantenimiento del
empleo durante los 6 meses siguientes a la finalización del mismo.
§ Empresas
con ERTE por fuerza mayor determinada por impedimentos n la actividad: 90%
vinculados al mantenimiento del empleo durante los 6 meses siguientes a la
finalización del mismo.
§ Empresas
con ERTE por fuerza mayor por limitación de la actividad se establece una
exoneración del 60% si realiza acciones formativas y del 20% si no las realiza,
salvo que la empresa tenga menos de 10 trabajadores en cuyo caso se fija en el
30%.
§ Empresas
con ERTE a los que le resulte de aplicación el Mecanismo RED: 60% desde la
fecha de activación y durante los 4 meses siguientes; 30% durante los meses 5º,
6º, 7 º y 8º desde la fecha de activación; 20% durante los meses 9º, 10º, 11º y
12º desde la fecha de activación.
§ Empresas
con ERTE a los que le resulte de aplicación el Mecanismo RED en su modalidad
sectorial que realicen acciones formativas a favor de las personas afectadas
por el ERTE: 40%
Las empresas
podrán acogerse voluntariamente a las bonificaciones, implicando en caso del
incumplimiento de los requisitos el reintegro del importe de las cotizaciones
de las que se ha exonerado respecto de cada trabajador, con recargo e intereses
de demora. Las bonificaciones reseñadas en modo alguno afectarán a los
trabajadores puesto que se entenderá como efectivamente cotizado el período en
el que se apliquen.
No se entenderá incumplido el requisito de mantenimiento del
empleo cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario
declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad
permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. Tampoco
se considera incumplido por el fin del llamamiento de las personas con contrato
fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del
mismo. Y en el caso de contratos temporales, no se entenderá incumplido este
requisito cuando el contrato se haya formalizado de acuerdo con lo previsto en
el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y se extinga por finalización
de su causa, o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad
objeto de contratación.
Las acciones formativas en beneficio de las
personas afectadas por el ERTE, se podrán ejecutar a través de cualquiera de los
tipos de formación previstos en la Ley Orgánica 5/2002, de Cualificaciones y de
la Formación Profesional y en la Ley 30/2015, por la que se regula el sistema
de formación profesional, o a través de cualquier otro sistema de formación
acreditada. (Disp. Ad. 25ª ET). Por su parte, en la Ley 30/2015 (art.
9.7) se introducen modificaciones en orden a establecer el derecho a un incremento
del crédito para la financiación de acciones de formación programada
en tales casos de medidas ex art. 47 ET, en función
del tamaño de la plantilla: a) Hasta 9 trabajadores: 425 € por persona; b) De
10 a 49 trabajadores: 400 € por persona; c) Más de 50 trabajadores: 320 € por
persona.
1.- ERTEs
por causas ETOP.
Permitiendo la reducción
temporal de la jornada o la suspensión temporal de los contratos de trabajo,
por causas ETOP. Al objeto de mejorar el procedimiento precedente se ha
realizado diversos cambios, en concreto:
§ El
periodo de consultas se reduce a 7 días para las empresas con menos de
50 personas trabajadoras.
§ El
plazo máximo para la constitución de la comisión
pasa de 7 a 5 días desde la fecha de la comunicación empresarial de apertura
del periodo de consultas, salvo que alguno de los centros de trabajo afectado
por el procedimiento no cuente con representación legal de las personas
trabajadoras, en cuyo caso el plazo será de 10 días en lugar de los 15.
§ Durante
la vigencia de la medida de reducción de jornada o suspensión de contratos
basada en causas ETOP, la empresa podrá comunicar a la representación de las
personas
§ trabajadoras
con la que hubiera desarrollado el periodo de consultas una propuesta de prórroga
de la medida, abriendo un nuevo periodo de consultas de duración máxima de
5 días.
§ La
decisión empresarial se comunicará a la autoridad laboral en un plazo de
7 días, surtiendo efectos desde el día siguiente a la finalización del periodo
inicial de reducción de jornada o suspensión de la relación laboral.
En caso de que una
sentencia declare injustificado un ERTE, deberá procederse por la empresa al
ingreso a la Seguridad Social de las diferencias de cotización existentes.
2.- ERTEs por
fuerza mayor.
Se procede a
diferenciar dos tipologías: a) - Fuerza mayor clásica y b) Fuerza mayor a causa
del impedimento o las limitaciones a la actividad normalizada de la empresa que
sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente,
incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública.
Al objeto de
mejorar el procedimiento precedente relativo a la fuerza mayor “clásica” se han
realizado diversos cambios, en concreto:
§ Solicitud
dirigida a la autoridad laboral competente, con simultánea comunicación a la
representación legal de las personas trabajadoras.
§ Deberá
ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de
personas trabajadoras afectadas.
§ Antes
de dictar resolución, la autoridad laboral solicitará informe preceptivo de
la ITSS, que deberá pronunciarse sobre la concurrencia de la fuerza mayor.
§ La
autoridad laboral dictará resolución en el plazo de 5 días naturales
desde la solicitud (silencio positivo, es decir, de no existir resolución
expresa se entenderá autorizado el ERTE), y deberá limitarse a constatar la
existencia de la fuerza mayor, correspondiendo a esta la decisión sobre la
reducción de las jornadas de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo.
§ La
resolución surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la
fuerza mayor, y hasta la fecha determinada en la propia resolución.
En relación a la fuerza
mayor temporal determinada por decisiones adoptadas por la autoridad pública,
se han establecido diversas especialidades en relación al proceso ordinario, de
forma que:
§ No
será preceptivo el informe de la ITSS.
§ La
empresa deberá justificar, en la documentación remitida junto con la solicitud,
la existencia de las concretas limitaciones o del impedimento a su actividad
como consecuencia de la decisión gubernativa.
§ La
autoridad laboral autorizará el expediente si se entienden justificadas las
limitaciones o impedimentos referidos.
3.- Mecanismo
RED de Flexibilidad y Estabilización en el Empleo.
Su finalidad es
permitir a las empresas solicitar medidas de reducción de jornada y suspensión
de contratos de trabajo. Este mecanismo debe ser activado por el consejo de ministros,
y la autoridad laboral lo autorizará si la empresa ha desarrollado un periodo
de consultas en los términos regulados en el 47.3 ET y si se justifican los
motivos.
Se
establecen dos modalidades: a) Cíclica, cuando se aprecie una coyuntura
macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de
estabilización. Las empresas podrán suspender los contratos a parte de sus
personas trabajadoras durante un plazo máximo de 1 año en lugar de despedirlas. Durante ese periodo de suspensión, se incentivará la
formación de los trabajadores y se establecen exoneraciones en las cotizaciones
a la Seguridad Social decrecientes en el tiempo; b) Sectorial, las organizaciones sindicales
y empresariales más representativas podrán solicitar la convocatoria de la
Comisión Tripartita del Mecanismo RED, acompañado de un plan de
recualificación. La empresa puede activar este mecanismo con una duración máxima
inicial de 1 año prorrogable 2 veces más por periodos de 6 meses cada una de
las prórrogas. Se pretende facilitar el paso
de sus trabajadores a otra empresa mediante su recualificación, y para ello,
además, la empresa de destino accederá a una bonificación del 50% durante seis
meses.
En ambas
modalidades, se podrán acceder a exoneraciones a la Seguridad Social. En
concreto, en la modalidad cíclica, durante los primeros cuatro meses tendrán
una exoneración del 60%, entre el quinto y el octavo mes, del 30% y del 20% a
partir del noveno. En la modalidad sectorial, serán del 40%, condicionadas a la
realización de actividades de formación.
Este mecanismo se
regirá por las previsiones recogidas en el artículo 47.4 y 7 ET. Deberá
realizarse la solicitud empresarial a la autoridad laboral competente, con
comunicación simultánea a la RLT, y en el caso del mecanismo RED sectorial,
acompañando un plan de recualificación de las personas afectadas. Su tramitación
es igual al de los ERTE por fuerza mayor ordinarios o clásicos, y en relación
al período de consultas se sigue en los mismos términos que los dispuestos para
los ERTE ETOP. Se debe acreditar la causa, sin que se considere como tales las
decisiones y consideraciones que se incorporen al Acuerdo del Consejo de
ministros. La autoridad laboral solicitará informe preceptivo a la ITSS para
que se emita en el plazo de 7 días, debiendo dictarse resolución por la
autoridad laboral en el plazo de 7 días naturales siguientes a la conclusión
del período de consultas, entendiéndose el silencio administrativo como
positivo. En el supuesto de que el periodo de consultas concluya con acuerdo,
la autoridad laboral autorizará las medidas empresariales, y en caso de no
existir acuerdo, la autoridad laboral estimará o desestimará la solicitud
empresarial.
Las personas
trabajadoras cubiertas por un Mecanismo RED se beneficiarán de las medidas en
materia de protección social previstas en la disposición adicional cuadragésima
primera LGSS, y tendrán la consideración de colectivo prioritario para el
acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el
ámbito laboral. En efecto, como se apuntaba, vinculada a estas medidas de
reducción de jornada o suspensión de contratas se ha establecido una nueva
prestación que, aunque no se denomine formalmente como prestación
desempleo, su finalidad es idéntica a la prestación de desempleo que se viene
reconociendo en las reducciones de jornada y suspensiones del art. 47 ET,
de tal forma que se cubre la situación de no percibimiento o reducción del
salario sufrida por los trabajadores afectados por tales medidas de suspensión
del contrato o reducción de jornada. Las empresas formularán solicitudes
colectivas en la sede electrónica del SEPE, sin que se
exija, acreditar un periodo mínimo de cotización previo a la Seguridad Social para
acceder a la misma y serán las empresas las que deberán formular la solicitud
de esta prestación en nombre de los trabajadores. La base reguladora de
la prestación será el promedio de las bases de cotización por contingencias
profesionales, excluidas horas extras. en la empresa en la que se aplique el
mecanismo (media de las bases de cotización de toda la empresa, no las del
trabajador) correspondientes a los 180 días inmediatamente
anteriores a la fecha de inicio de aplicación de la medida a la
persona trabajadora. Y la cuantía de la prestación se determinará aplicando a
la base reguladora el porcentaje del 70 % durante toda la
vigencia de la medida (hasta un máximo del 225% del IPREM). La duración de la prestación se
extenderá, como máximo, hasta la finalización del período de aplicación del
Mecanismo RED en la empresa y no implicará el consumo de las
cotizaciones previamente efectuadas a ningún efecto.
NORMATIVA Y REGULACIÓN PREVIA AL REAL DECRETO LEY 32/2021 DE 28 DICIEMBRE
*** El procedimiento reseñado en párrafos más abajo contemplados hay que ponerlos en relación con lo expuesto anteriormente, en relación a las modificaciones operadas en el RDLey 32/2021, por afectar a lo expuesto a continuación:
Es un procedimiento administrativo-laboral de carácter especial dirigido a obtener una tutela (que ya no autorización) por la Autoridad Laboral competente para suspender, extinguir las relaciones laborales o reducir la jornada de trabajo, cuando concurran determinadas causas y garantizando así los derechos de los trabajadores (dado que puede impugnar los acuerdos la autoridad laboral, si estima la existencia de coacción, dolo o fraude en su obtención).
Este procedimiento puede iniciarlo el empresario interesado o los trabajadores a través de sus representantes legales, si se presumiera que la no incoación del mismo por el empresario pudiera ocasionarles perjuicio de imposible o difícil reparación. Si bien este procedimiento generalmente se inicia por la empresa, dando comienzo a través de comunicación escrita a los representantes legales de los trabajadores, y presentando a su vez una copia del mismo a la autoridad laboral, de la iniciación del periodo de consulta, acreditando la causa motivadora de la presentación del expediente y las medidas a adoptar en su caso. A su vez la Administración una vez recibida la comunicación de iniciación del expediente, da traslado a la entidad gestora de la prestación por desempleo para que remita el preceptivo informe, así como dar traslado de la solicitud a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, para que emita informe sobre la comprobación de las causas motivadoras del expediente y cuantos otros extremos puedan resultar necesarios para resolver el mismo, incorporando dichos informes al expediente.
El periodo consultivo tiene una duración máxima de treinta días, o quince si la empresa es de menos de cincuenta trabajadores. El desarrollo del periodo de consultas se plasma en las actas, que se levantarán de todas las reuniones celebradas y que deberán firmar todos los asistentes. Y una vez finalizado el periodo de consultas se comunica a la Autoridad Laboral el resultado del mismo (con acuerdo o sin él),en caso de acuerdo, se trasladará copia íntegra del mismo; si no hay acuerdo, la empresa remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final del despido colectivo adoptada y las condiciones del mismo.
Este procedimiento se sigue en la tramitación de las siguientes reducciones de jornada, extinciones o suspensiones de contrato de trabajo:
a) Despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
b) Suspensión o extinción de la relación laboral por fuerza mayor.
c) Suspensión de la relación laboral fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
d) Extinción de la relación laboral por extinción de la personalidad jurídica del contratante.
e) Reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Se entiende que existe despido colectivo (arts. 51 y 52 del ET, arts. 22 del RD 625/1985, arts. 6, 9, 11, 12 y 13 RD 43/1996), si en el periodo de 90 días se procede a despedir a más de 5 trabajadores y se cierra la empresa o se reduce la plantilla sin llegar a cerrar, si se superan los limites numericos establecidos (existen tres casos: 1º.- 10 trabajadores en empresas de menos de 100: 2º.- 10% de la plantilla en empresas entre 100 y 300 trabajadores; 3º.- 30 trabajadores en empresas de más de 300 trabajadores). Dicho despido colectivo puede basarse en las siguientes causas:
1º- Existe fuerza mayor (acontecimiento involuntario, imprevisible o inevitable, externo al circulo del empresario que imposibilita de forma definitiva la actividad laboral, como incendio, plagas, por decisión de poderes públicos)
2º- Por causas económicas técnicas, organizativas o de producción.
Se computan todas las extinciones producidas en el período de referencia, si bien, no computan las extinciones por causas válidamente consignadas en contrato, despidos disciplinarios procedentes, dimisión del trabajador, resolución del contrato a instancias del trabajador, resoluciones por causas objetivas (ineptitud sobrevenida, faltas de asistencia al trabajo aun justificadas y falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas del puesto de trabajo) extinciones por muerte, invalidez o jubilación ni las extinciones por mutuo acuerdo.
Pueden suspenderse temporalmente los contratos de trabajo (arts. 41, 45, 47 y 51 ET; arts. 1.1 a), 3 y 4 del RD 625/1985 y 208 LGSS) si:
a) Existe fuerza mayor temporal (acontecimiento involuntario, imprevisible o inevitable, externo al circulo del empresario que imposibilita la actividad laboral, como incendio, plagas, por decisión de poderes públicos)
b) Por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
En los supuestos de suspensión debe seguirse el proceso de ERE cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del numero de afectados
Reducción de jornada: (art. 47.2 ET) La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70% de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el período de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor. En los supuestos de reducción de jornada debe seguirse el proceso de ERE cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del numero de afectados
* La causas justificativas de estas medidas, pueden definirse como:
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