EXCEDENCIAS
Se distingue entre la excedencia forzosa y la
voluntaria, siendo la diferencia entre una y otra los efectos
que producen, en concreto el mantenimiento del puesto de trabajo en la forzosa,
que es causa de suspensión del contrato de trabajo, y simple expectativa de
derecho a reingresar en caso de vacante, en la voluntaria.
Las situaciones que dan lugar a la EXCEDENCIA
FORZOSA son:
a)
El ejercicio de cargo público al
amparo de lo prevenido en los arts. 45.1 f y k, así como en el art. 46.1 y 48.3
del ET.
b)
El ejercicio de funciones
sindicales, al amparo de lo prevenido en los arts. 46.4 y 48.3 del ET y art.
9.1 b de la LOLS.
c)
Por el cumplimiento de un deber
público, al amparo de lo prevenido en los arts. 37.3 d, 46.1 y 48.3 del ET.
La duración de la excedencia forzosa será la misma que la
del cargo público o sindical para cuyo desempeño se ha solicitado, debiendo
tenerse en cuenta que en caso de que el trabajador encadene de forma sucesiva
el desempeño de diversos cargos públicos o sindicales, procede prorrogar la
situación de excedencia hasta el término del último de ellos. Asimismo puede
finalizar la excedencia anticipadamente bien por extinción anticipada del
cargo, bien por decisión del trabajador que decide renunciar a la excedencia pese
a seguir desempeñando funciones públicas
Los efectos de la excedencia forzosa son: a)
Cómputo de la antigüedad correspondiente al período en que se permanezca en
situación de excedencia; b) Derecho a la reserva del puesto de trabajo
(reserva que implica el derecho del trabajador a reincorporarse inmediatamente,
sin necesidad de esperar a que exista una vacante en la empresa, siendo la
reincorporación en el mismo puesto de trabajo que se ocupaba con anterioridad a
la excedencia
La reincorporación ha de solicitarla el trabajador a partir
del momento que cese en el cargo en el mes siguiente al cese, y en caso de que
se solicite la readmisión fuera de plazo puede considerarse dimisión tácita del
trabajador, que implica la extinción del contrato laboral y por el contrario la
negativa del empresario a la readmisión debe considerarse como decisión de
despido.
Las situaciones que dan
lugar a EXCEDENCIAS VOLUNTARIAS son:
EXCEDENCIA CUIDADO DE
FAMILIARES
(hijos o familiares): Previsto en el art. 46.3 y 55.5 del E.T. y 237.2 del T.R.L.G.S.S., si
bien es una excedencia voluntaria sus efectos jurídicos que despliega son los
propios de la excedencia forzosa
A esta excedencia, puede acogerse
cualquier persona trabajadora si bien tiene distinciones en función del vínculo
contractual (indefinido o temporal) y a la antigüedad en la empresa.
Si dos o más trabajadores de la misma
empresa generan este derecho por el mismo sujeto causante y la empresa quiere
limitar su ejercicio simultáneo, debe hacerlo en base a razones fundadas y
objetivas de funcionamiento debidamente motivadas por escrito. Y en tal caso la empresa debe ofrecer un plan alternativo que
asegure el disfrute de ambos trabajadores y que posibilite el ejercicio de los
derechos de conciliación.
Cuando un nuevo sujeto causante da derecho a
un nuevo período de excedencia, el inicio de ésta pone fin a la que se viniera
disfrutando.
La empresa puede sustituir a los trabajadores en excedencia
suscribiendo un contrato para la sustitución de una persona trabajadora generándose
bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social
A.- CUIDADO DE HIJOS (natural, adoptivo
guarda o acogimiento):
Su duración máxima es de 3 años, a contar desde
la fecha del nacimiento del hijo o, en su caso, de la resolución
judicial o administrativa, y puede ser disfrutada de forma fraccionada. La necesidad de atender a un nuevo hijo da derecho a
un nuevo período de excedencia, el inicio de ésta pone fin a la que se viniere
disfrutando. Su disfrute no está
condicionada a formalidad de ningún tipo ni es de aplicación la
exigencia de su concesión previa por parte de la empresa, por ello, el contrato
de trabajo queda suspendido a partir de la fecha fijada por el trabajador para
el inicio de la excedencia
La duración de esta excedencia como se ha
indicado es como máximo de 3 años, pero no existe obligación de fijar desde
su inicio el período por el que se quiere disfrutar, ni de solicitar
prórrogas para que se mantenga la situación de excedencia, siendo posible incluso
que el trabajador solicite la excedencia por 3 años, pero solicitar su derecho
a reincorporarse en cualquier momento anterior
La solicitud de reingreso puede manifestarse
en cualquier momento anterior a la terminación de la excedencia, sin exigirse que
sea con una determinada antelación, aunque así lo establezca el convenio
colectivo, pero la ausencia de petición de reingreso al
terminar la excedencia es constitutiva de baja voluntaria.
Durante el primer año de
excedencia el trabajador tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo, si bien por convenio colectivo puede extenderse la reserva de
su puesto de trabajo a todo el período de duración de la excedencia. La reserva de su puesto de trabajo se
extiende hasta un máximo de 15 meses cuando se trate de una familia numerosa de
categoría general, o de 18 meses si tiene la categoría especial. Si ambos progenitores ejercen el derecho a la excedencia con la
misma duración y régimen la reserva del puesto de trabajo se extiende hasta un
máximo de 18 meses. El reingreso durante el primer año,
automático y no supeditado a existencia de vacante ha de ser en la misma
categoría, retribución y condiciones anteriores, sin modificación sustancial
alguna, como podría ser un cambio de turno; Después
del primer año, y durante el resto del tiempo de excedencia, se garantiza
el derecho a la reserva de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o
categoría equivalente, con independencia de que existan o no vacantes al
solicitar el reingreso. La designación del puesto de trabajo
(tras solicitud reingreso) entre las vacantes que pueda ocupar es facultad del
empleador, pero sin que pueda imponer salvo justificación del motivo, una
distribución de la jornada de trabajo y horario radicalmente distintos a los
que anteriormente realizaba que pudieran impedir la conciliación y se entendiera
como represalia, salvo acreditación de inexistencia de otro puesto del mismo
grupo o categoría equivalente donde reincorporarse.
No se pueden establecer
limitaciones a los trabajadores con contrato temporal para acceder a
esta situación de excedencia, porque no se requiere antigüedad, ni que la
relación laboral sea indefinida, pero la empresa puede cesar al
trabajador vinculado con un contrato temporal cuando se cumpla el plazo de
duración pactado, en caso contrario adquirirá la condición de indefinido
Debe tenerse presente que no puede utilizarse esta excedencia
para el cuidado de hijo utilizándolo para trabajar en otra empresa por
cuanto puede ser causa de despido, si bien en algunas ocasiones nuestros
Tribunales han indicado que puede utilizarse para compatibilizarla con el
trabajo en otra empresa que por sus características, ubicación, horario,
jornada, etc., sea más conveniente para el trabajador, al facilitarle el
cuidado del hijo
Durante todo
el período en excedencia: a) Se
considera de cotización efectiva para determinadas prestaciones;
b) Se computa a efectos de antigüedad, incluso para el cálculo
de la indemnización por despido y antigüedad, si bien debe tenerse presente que
en caso de ser despedido estando en excedencia puede ser declarado nulo; c) El
trabajador tiene derecho a la asistencia a cursos de formación profesional
a los que tiene que ser convocado
Cabe la
posibilidad de una vez finalizada la excedencia por cuidado
de hijos, el trabajador pueda situarse en excedencia voluntaria, sin mediar
entre una y otra un tiempo de cuatro años
Se puede solicitar ESTA excedencia para atender el
cuidado de familiares (cónyuge, pareja de hecho, hijo mayor de 3 años sí
precisa atención por accidente, enfermedad o discapacidad, familiares hasta el
segundo grado de consanguineidad y afinidad incluido el familiar consanguíneo
de la pareja de hecho) que por razones de edad, accidente o enfermedad,
o discapacidad, no pueda valerse por sí mismo, y siempre que no desempeñe
actividad retribuida:
Duración no superior a 2 años, salvo que se establezca una mayor por
negociación colectiva, pudiendo disfrutarse de forma fraccionada. Debe tenerse presente que si desapareciera
la causa de la excedencia por cuidado de familiar y el
trabajador no solicita su reingreso, la excedencia se transforma en voluntaria
ordinaria y por ende transformándose a sus efectos propios
Durante el primer año de excedencia el trabajador tiene derecho a la
reserva de su puesto de trabajo. No obstante, cuando la persona
trabajadora forme parte de una familia numerosa, la reserva de su puesto
de trabajo se extiende hasta un máximo de 15 meses cuando se trate de una
familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de 18 meses si se
trata de categoría especial. El periodo de reserva de
puesto de trabajo también se amplía también hasta un máximo de 18 meses
cuando los dos progenitores ejerzan este derecho con la misma
duración y régimen. Durante el resto del tiempo de
excedencia tiene derecho a la reserva de un puesto de trabajo del
mismo grupo profesional
Durante todo el período en excedencia: a) El empresario ha de cursar la baja
en la Seguridad Social y no tiene obligación de cotizar por
el trabajador, considerándose como situación asimilada al alta a
efectos de las prestaciones de Seguridad Social. Si bien debe tenerse presente
que los 3 primeros años de excedencia tienen la consideración de período
cotizado a efectos de las correspondientes prestaciones de jubilación, IP,
muerte y supervivencia y nacimiento y cuidado de menor; b) Se computa
a efectos de antigüedad; c) El trabajador tiene derecho a la asistencia
a cursos de formación profesional a los que tiene que ser convocado
EXCEDENCIA VOLUNTARIA ORDINARIA: Prevista en los arts. 46.2,5 y 6
del E.T.
El trabajador
puede disfrutar de excedencia voluntaria, por un plazo no
menor a 4 meses y no mayor a 5 años, por cualquier causa, siempre tenga al menos, un año de antigüedad en
la empresa y hayan transcurrido, en su
caso, más de 4 años desde el final de la anterior excedencia
(plazo que puede ampliarse por convenio colectivo). El trabajador debe determinar la duración de la excedencia dentro
de dichos límites en función de sus intereses, pudiendo solicitarla por un
plazo cierto o por un plazo indeterminado dentro de los citados límites, de forma que puede
solicitarse por un período inferior al máximo y, posteriormente, antes de
finalizar ésta, solicitar la prórroga o prórrogas sucesivas siempre
que no se sobrepase el límite máximo de 5 años pero la concesión de la
prórroga no es un derecho del trabajador, pudiendo la
empresa denegarla.
Esta excedencia no conlleva la
existencia de un derecho incondicional a la reserva del puesto de
trabajo, sino un derecho expectante a su reingreso en caso de existencia de
vacante, salvo que el convenio colectivo establezca alguna regulación específica
(y el trabajador reúna los requisitos de dicha excedencia especial) que contemple
la obligación empresarial de readmisión en el mismo puesto de trabajo, dado que los derechos del trabajador en excedencia voluntaria
pueden ser mejoradas por convenio o acuerdos trabajador y empresario en el cual
se establezcan condiciones y efectos distintos a los previstos para la
excedencia común regulada en el ET.
Con carácter
general, no se especifica la causa de la excedencia, lo que supone
que cualquier interés personal o profesional del trabajador puede justificar
esta modalidad de excedencia, siempre que sea compatible con las
exigencias de la buena fe contractual, por lo que la causa ni siquiera requiere
ser indicada, siendo posible solicitar la excedencia para trabajar en otras empresas
incluso de similar actividad si no se señala nada en contra, de forma expresa y
por escrito (como puede ser un pacto de no competencia desleal,…)
El trabajador no puede adoptar
de forma unilateral la decisión de situarse en excedencia voluntaria, (de
no existir concesión y el trabajador no acude a trabajar puede considerarse
baja voluntaria o dimisión, e incluso justa causa de despido) pues su concesión
no es automática al requerir su reconocimiento por la empresa,
si bien está obligada a conceder la excedencia siempre que el
trabajador reúna los requisitos exigidos para ello, por ello no puede negarse o
condicionarse por necesidades del servicio, si se cumplen los condicionantes
normativos para su solicitud, debiendo ser expresa su
concesión, y siendo recomendable que esta sea por escrito, sin que la normativa
general (por ello habrá de valorar las especificaciones del convenio colectivo),
establezca un plazo determinado para que se emita una contestación a la
solicitud.
Aunque la normativa no establece
nada en cuanto a la forma y contenido de la comunicación de solicitud, la misma
debe hacerse por escrito, haciéndose constar la fecha de inicio de
la excedencia y su duración, como tampoco se establece en la norma
general el periodo de antelación en que deba solicitarse, pero
si es previsible que se contengan previsiones expresas en el convenio de
aplicación (generalmente suele establecerse un plazo de 15 días), tanto en la
solicitud de acogimiento a la excedencia como para el reingreso, sin que la
falta de contestación por el empresario a la solicitud suponga su estimación
por silencio positivo.
Concedida la excedencia por
la empresa y, antes de iniciar su disfrute, el trabajador puede
manifestar su renuncia a
la misma, comunicando su decisión de continuar prestando servicios, siempre que
no implique un perjuicio para terceros. Una vez concedida la excedencia por
la empresa, no puede producirse su revocación, ni cambiar
unilateralmente los términos en que ésta fue realizada, ni requerir la
reincorporación mientras persista la excedencia, de igual forma que el
trabajador no puede obligar a la empresa a ser reincorporado en ese puesto
antes de finalizar el plazo de excedencia voluntaria.
En caso de negativa o silencio del
empresario, el trabajador debe permanecer en su puesto de trabajo
hasta que se le reconozca judicialmente el derecho, que no puede
declararse con carácter retroactivo si no continuó prestando servicios, asimismo si el derecho a la excedencia es
reconocido por sentencia y es recurrida por el empresario, el
trabajador debe continuar prestando servicios hasta que la sentencia sea firme,
incurriendo en otro caso en la causa de despido
De concederse la excedencia implica
que a) No hay obligación de trabajar pero tampoco de percibir salario; b) El
tiempo en excedencia no computa a efectos de antigüedad
(no se tendrá en cuenta esta periodo en caso de despido); c) El trabajador conserva un derecho preferente al reingreso
en caso de vacantes iguales o similares a su grupo profesional que existan o
puedan producirse en la empresa (pudiendo establecerse particularidades por
convenio); e) Si durante la situación de excedencia se produce un cambio
en la titularidad de la empresa, el nuevo empresario queda subrogado en
las obligaciones del anterior respecto del trabajador excedente, y si lo que se
produce es una sucesión de contratas ha de estarse a los efectos
establecidos en la norma convencional, que puede establecer que dicha
subrogación de personal se producirá única y exclusivamente con los
trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo y no tienen ese derecho
los trabajadores en situación de excedencia voluntaria; f) la empresa debe
cursar la baja en Seguridad Social desde el inicio de la excedencia,
sin obligación de cotizar durante dicha situación, aunque mantiene su
vínculo contractual con la empresa; g) El trabajador en situación de excedencia
puede suscribir convenio especial con la Seguridad Social h) No se
considera en situación asimilada al alta a efectos de prestación
de maternidad ni para el desempleo; i) El trabajador excedente no está exento del deber de no
concurrir con la actividad de la empresa, salvo si la excedencia voluntaria se
concediera con tal condición, pero ello no significa que el trabajador pueda
incurrir en concurrencia desleal por cuanto esta puede ser causa
del despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual,
aunque no haya un pacto de no concurrencia
El excedente voluntario que una vez
concluido su periodo de excedencia pretende la reincorporación y la
empresa no le readmite, procediendo a su despido, siendo declarado
improcedente en sentencia o en conciliación, tiene derecho a percibir la prestación
por desempleo contributivo.
El
trabajador en excedencia voluntaria tiene la obligación de solicitar su
reingreso (de conformidad con las previsiones reguladas en el convenio,
como puede ser el plazo de preaviso,…) antes de que termine dicha
situación, (por cuanto el reingreso desde la excedencia nunca es
automático sino previa petición) indicando su voluntad de mantener el
vínculo contractual, con independencia de que exista o no vacante, pues de no hacerlo así, decae el derecho a la reincorporación, por no
ejercitarse en tiempo hábil. El convenio colectivo puede establecer
que la petición de reingreso se haga con una determinada antelación, implicando que si el trabajador no respeta el plazo de
preaviso, el empresario puede no atender su petición y dar por extinguida la
relación al entenderse que el derecho al reingreso ha decaído, pero si el convenio colectivo establece la
obligación de solicitar la reincorporación antes de finalizar la excedencia y
con una determinada antelación mínima, pero no establece las consecuencias de
este incumplimiento, el incumplimiento del plazo de preaviso por el
trabajador no puede derivar en una pérdida del derecho preferencial al
reingreso, sino en una moratoria para la empresa equivalente a dicho plazo,
siempre que la solicitud se efectúe antes de finalizar la excedencia
La empresa puede responder a la
solicitud de reingreso de una de estas formas:
a) Accediendo a la
reincorporación, que si es idónea (puesto de trabajo que
corresponda a su categoría profesional o similar, de la misma localidad
en la que prestaba servicios) el trabajador debe aceptar (en caso de no hacerlo
se considera baja o dimisión), si bien para el caso de no existir vacante idónea,
la negativa del trabajador a incorporarse a uno de los puestos ofrecidos, no
lleva implícita una renuncia al derecho que le corresponde como excedente
voluntario, sino que queda en una situación de expectativa hasta que la vacante
procedente se produzca. Debe tenerse en cuenta que el trabajador con
contrato indefinido a jornada completa no está obligado a aceptar la
reincorporación si se le ofrece cubrir un puesto con carácter temporal o a
tiempo parcial, pero si lo acepta, ello no supone la modificación de la
primitiva prestación de servicios, manteniendo en ambos casos su derecho a que
se le reincorpore en una vacante indefinida a tiempo completo en cuanto existiere
b) Denegando el reingreso por
inexistencia de vacantes: El empresario puede denegar el
reingreso por inexistencia de vacantes o circunstancias análogas que no
supongan el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, sin
manifestar una voluntad inequívoca de extinguir la
relación laboral, conlleva que el empresario da por valida la solicitud al
reingreso pero le niega de momento la reincorporación por no existir vacante, conllevando
dicha decisión que la situación de excedencia voluntaria se prorrogue
tácitamente de forma automática y sin limitación temporal hasta que se produzca
la vacante adecuada, quedando vigente el derecho preferente al reingreso a
través del tiempo. Una vez solicitado el reingreso, y denegado por el
empresario por inexistencia de vacante, no es preciso que el trabajador reitere
su solicitud, sino que el empresario está obligado a ofrecérselo en cuanto
surja la primera vacante adecuada, dado que su petición subsiste para cuando
exista vacante, debiendo recordarse que el excedente tiene derecho expectante a ocupar una plaza de su
grupo pero no el mismo puesto de trabajo ni una plaza concreta, por ello, al no tener derecho a la reserva
del puesto, el empresario puede cubrir el puesto que ocupaba con
total libertad. En caso de que el trabajador considere que si existían vacantes,
debe proceder a presentar acciones judiciales en solicitud de reingreso (no por
despido) pudiendo conllevar la reclamación de daños y perjuicios causados por
el retraso injustificado por su reincorporación al trabajo, en el supuesto de
constatarse la existencia de vacante.
c) No contestando la petición; em ese caso hay que ejercitar la acción de reingreso dado que esa
falta de respuesta no acredita una negativa a la persistencia de la
relación de trabajo, pudiendo implicar que realmente la voluntad sea la de conservar
la relación pero mantenida en suspenso, es decir el silencio o falta de
respuesta empresarial a la solicitud de reingreso aun cuando lleva implícita
una negativa a la petición del trabajador, dicha negativa queda
limitada a esa solicitud concreta y no puede ser interpretada como una manifestación
de voluntad de extinguir el vínculo que le une con el trabajador
excedente, salvo que el silencio vaya acompañado de actos que puedan ser
interpretados como expresión de la voluntad de romper la relación, en cuyo caso
deberá plantearse la acción de despido
d) Negando el derecho al
reingreso, en cuyo caso debe ejercitarse la acción del despido, siempre que
dicha negativa manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación
sino una voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por
extinguido el vínculo laboral, debiendo el trabajador
formular demanda por despido en el plazo de caducidad de 20 días
hábiles
EXCEDENCIA POR INCOMPATIBILIDAD: La realización de más de una
actividad, en régimen laboral o funcionarial, dentro del sector público se
encuentra prohibida en nuestro ordenamiento, salvo que expresamente se haya
declarado la compatibilidad de tales actividades, de tal forma que si un
trabajador accede a un nuevo puesto del sector público incompatible con el que
se venga desempeñando deberá optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de
posesión, y en caso de no efectuarse la opción, se entiende que opta por el
nuevo puesto, produciéndose el paso del afectado a la situación de excedencia
voluntaria respecto del que viniera desempeñando, sobre el cual no existe
derecho a la reserva del puesto de trabajo, sino un simple derecho de reingreso
preferente.
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