suspensiones de contrato y excedencias: EXCEDENCIAS

EXCEDENCIAS: Se distingue entre la excedencia forzosa y la voluntaria, siendo la diferencia entre una y otra los efectos que producen, en concreto el mantenimiento del puesto de trabajo en la forzosa, que es causa de suspensión del contrato de trabajo, y simple expectativa de derecho a reingresar en caso de vacante, en la voluntaria.

Las situaciones que dan lugar a la EXCEDENCIA FORZOSA son: 

a)      El ejercicio de cargo público al amparo de lo prevenido en los arts. 45.1 f y k, así como en el art. 46.1 y 48.3 del ET. 

b)      El ejercicio de funciones sindicales, al amparo de lo prevenido en los arts. 46.4 y 48.3 del ET y art. 9.1 b de la LOLS. 

c)      Por el cumplimiento de un deber público, al amparo de lo prevenido en los arts. 37.3 d, 46.1 y 48.3 del ET.

La duración de la excedencia forzosa será la misma que la del cargo público o sindical para cuyo desempeño se ha solicitado, debiendo tenerse en cuenta que en caso de que el trabajador encadene de forma sucesiva el desempeño de diversos cargos públicos o sindicales, procede prorrogar la situación de excedencia hasta el término del último de ellos. Asimismo, puede finalizar la excedencia anticipadamente bien por extinción anticipada del cargo, bien por decisión del trabajador que decide renunciar a la excedencia pese a seguir desempeñando funciones públicas

Los efectos de la excedencia forzosa son: a) Cómputo de la antigüedad correspondiente al período en que se permanezca en situación de excedencia; b) Derecho a la reserva del puesto de trabajo (reserva que implica el derecho del trabajador a reincorporarse inmediatamente, sin necesidad de esperar a que exista una vacante en la empresa, siendo la reincorporación en el mismo puesto de trabajo que se ocupaba con anterioridad a la excedencia

La reincorporación ha de solicitarla el trabajador a partir del momento que cese en el cargo en el mes siguiente al cese, y en caso de que se solicite la readmisión fuera de plazo puede considerarse dimisión tácita del trabajador, que implica la extinción del contrato laboral y por el contrario la negativa del empresario a la readmisión debe considerarse como decisión de despido.

Las situaciones que dan lugar a EXCEDENCIAS VOLUNTARIAS son:

EXCEDENCIA CUIDADO DE FAMILIARES (hijos o familiares): Previsto en el art. 46.3 y 55.5 del E.T. y 237.2 del T.R.L.G.S.S., si bien es una excedencia voluntaria sus efectos jurídicos que despliega son los propios de la excedencia forzosa. A esta excedencia, puede acogerse cualquier persona trabajadora si bien tiene distinciones en función del vínculo contractual (indefinido o temporal) y a la antigüedad en la empresa.

Si dos o más trabajadores de la misma empresa generan este derecho por el mismo sujeto causante y la empresa quiere limitar su ejercicio simultáneo, debe hacerlo en base a razones fundadas y objetivas de funcionamiento debidamente motivadas por escrito. Y en tal caso la empresa debe ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambos trabajadores y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.

Cuando un nuevo sujeto causante da derecho a un nuevo período de excedencia, el inicio de ésta pone fin a la que se viniera disfrutando.

La empresa puede sustituir a los trabajadores en excedencia suscribiendo un contrato para la sustitución de una persona trabajadora generándose bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social

A.- CUIDADO DE HIJOS (natural, adoptivo guarda o acogimiento):

Su duración máxima es de 3 años, a contar desde la fecha del nacimiento del hijo o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa, y puede ser disfrutada de forma fraccionada. La necesidad de atender a un nuevo hijo da derecho a un nuevo período de excedencia, el inicio de ésta pone fin a la que se viniere disfrutando. Su disfrute no está condicionada a formalidad de ningún tipo ni es de aplicación la exigencia de su concesión previa por parte de la empresa, por ello, el contrato de trabajo queda suspendido a partir de la fecha fijada por el trabajador para el inicio de la excedencia

La duración de esta excedencia como se ha indicado es como máximo de 3 años, pero no existe obligación de fijar desde su inicio el período por el que se quiere disfrutar, ni de solicitar prórrogas para que se mantenga la situación de excedencia, siendo posible incluso que el trabajador solicite la excedencia por 3 años, pero solicitar su derecho a reincorporarse en cualquier momento anterior

La solicitud de reingreso puede manifestarse en cualquier momento anterior a la terminación de la excedencia, sin exigirse que sea con una determinada antelación, aunque así lo establezca el convenio colectivo, pero la ausencia de petición de reingreso al terminar la excedencia es constitutiva de baja voluntaria.

Durante el primer año de excedencia el trabajador tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo, si bien por convenio colectivo puede extenderse la reserva de su puesto de trabajo a todo el período de duración de la excedencia. La reserva de su puesto de trabajo se extiende hasta un máximo de 15 meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, o de 18 meses si tiene la categoría especial. Si ambos progenitores ejercen el derecho a la excedencia con la misma duración y régimen la reserva del puesto de trabajo se extiende hasta un máximo de 18 meses. El reingreso durante el primer año, automático y no supeditado a existencia de vacante ha de ser en la misma categoría, retribución y condiciones anteriores, sin modificación sustancial alguna, como podría ser un cambio de turno; Después del primer año, y durante el resto del tiempo de excedencia, se garantiza el derecho a la reserva de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, con independencia de que existan o no vacantes al solicitar el reingreso. La designación del puesto de trabajo (tras solicitud reingreso) entre las vacantes que pueda ocupar es facultad del empleador, pero sin que pueda imponer salvo justificación del motivo, una distribución de la jornada de trabajo y horario radicalmente distintos a los que anteriormente realizaba que pudieran impedir la conciliación y se entendiera como represalia, salvo acreditación de inexistencia de otro puesto del mismo grupo o categoría equivalente donde reincorporarse.

No se pueden establecer limitaciones a los trabajadores con contrato temporal para acceder a esta situación de excedencia, porque no se requiere antigüedad, ni que la relación laboral sea indefinida, pero la empresa puede cesar al trabajador vinculado con un contrato temporal cuando se cumpla el plazo de duración pactado, en caso contrario adquirirá la condición de indefinido

Debe tenerse presente que no puede utilizarse esta excedencia para el cuidado de hijo utilizándolo para trabajar en otra empresa por cuanto puede ser causa de despido, si bien en algunas ocasiones nuestros Tribunales han indicado que puede utilizarse para compatibilizarla con el trabajo en otra empresa que por sus características, ubicación, horario, jornada, etc., sea más conveniente para el trabajador, al facilitarle el cuidado del hijo

Durante todo el período en excedencia: a) Se considera de cotización efectiva para determinadas prestaciones; b) Se computa a efectos de antigüedad, incluso para el cálculo de la indemnización por despido y antigüedad, si bien debe tenerse presente que en caso de ser despedido estando en excedencia puede ser declarado nulo; c) El trabajador tiene derecho a la asistencia a cursos de formación profesional a los que tiene que ser convocado

Cabe la posibilidad de una vez finalizada la excedencia por cuidado de hijos, el trabajador pueda situarse en excedencia voluntaria, sin mediar entre una y otra un tiempo de cuatro años

 
B.- CUIDADO DE UN FAMILIAR:

Se puede solicitar ESTA excedencia para atender el cuidado de familiares (cónyuge, pareja de hecho, hijo mayor de 3 años sí precisa atención por accidente, enfermedad o discapacidad, familiares hasta el segundo grado de consanguineidad y afinidad incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho) que por razones de edad, accidente o enfermedad, o discapacidad, no pueda valerse por sí mismo, y siempre que no desempeñe actividad retribuida:

Duración no superior a 2 años, salvo que se establezca una mayor por negociación colectiva, pudiendo disfrutarse de forma fraccionada. Debe tenerse presente que si desapareciera la causa de la excedencia por cuidado de familiar y el trabajador no solicita su reingreso, la excedencia se transforma en voluntaria ordinaria y por ende transformándose a sus efectos propios

Durante el primer año de excedencia el trabajador tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo. No obstante, cuando la persona trabajadora forme parte de una familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extiende hasta un máximo de 15 meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de 18 meses si se trata de categoría especial. El periodo de reserva de puesto de trabajo también se amplía también hasta un máximo de 18 meses cuando los dos progenitores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen. Durante el resto del tiempo de excedencia tiene derecho a la reserva de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional

Durante todo el período en excedencia: a) El empresario ha de cursar la baja en la Seguridad Social y no tiene obligación de cotizar por el trabajador, considerándose como situación asimilada al alta a efectos de las prestaciones de Seguridad Social. Si bien debe tenerse presente que los 3 primeros años de excedencia tienen la consideración de período cotizado a efectos de las correspondientes prestaciones de jubilación, IP, muerte y supervivencia y nacimiento y cuidado de menor; b) Se computa a efectos de antigüedad; c) El trabajador tiene derecho a la asistencia a cursos de formación profesional a los que tiene que ser convocado

EXCEDENCIA VOLUNTARIA ORDINARIA: Prevista en los arts. 46.2,5 y 6 del E.T.

El trabajador puede disfrutar de excedencia voluntaria, por un plazo no menor a 4 meses y no mayor a 5 años, por cualquier causa, siempre tenga al menos, un año de antigüedad en la empresa y hayan transcurrido, en su caso, más de 4 años desde el final de la anterior excedencia (plazo que puede ampliarse por convenio colectivo). El trabajador debe determinar la duración de la excedencia dentro de dichos límites en función de sus intereses, pudiendo solicitarla por un plazo cierto o por un plazo indeterminado dentro de los citados límites, de forma que puede solicitarse por un período inferior al máximo y, posteriormente, antes de finalizar ésta, solicitar la prórroga  o prórrogas sucesivas siempre que no se sobrepase el límite máximo de 5 años pero la concesión de la prórroga no  es un derecho del trabajador, pudiendo la empresa denegarla.

Esta excedencia no conlleva la existencia de un derecho incondicional a la reserva del puesto de trabajo, sino un derecho expectante a su reingreso en caso de existencia de vacante, salvo que el convenio colectivo establezca alguna regulación específica (y el trabajador reúna los requisitos de dicha excedencia especial) que contemple la obligación empresarial de readmisión en el mismo puesto de trabajo, dado que los derechos del trabajador en excedencia voluntaria pueden ser mejoradas por convenio o acuerdos trabajador y empresario en el cual se establezcan condiciones y efectos distintos a los previstos para la excedencia común regulada en el ET.

Con carácter general, no se especifica la causa de la excedencia, lo que supone que cualquier interés personal o profesional del trabajador puede justificar esta modalidad de excedencia, siempre que sea compatible con las exigencias de la buena fe contractual, por lo que la causa ni siquiera requiere ser indicada, siendo posible solicitar la excedencia para trabajar en otras empresas incluso de similar actividad si no se señala nada en contra, de forma expresa y por escrito (como puede ser un pacto de no competencia desleal,…)

El trabajador no puede adoptar de forma unilateral la decisión de situarse en excedencia voluntaria, (de no existir concesión y el trabajador no acude a trabajar puede considerarse baja voluntaria o dimisión, e incluso justa causa de despido) pues su concesión no es automática al requerir su reconocimiento por la empresa, si bien está obligada a conceder la excedencia siempre que el trabajador reúna los requisitos exigidos para ello, por ello no puede negarse o condicionarse por necesidades del servicio, si se cumplen los condicionantes normativos para su solicitud, debiendo ser expresa su concesión, y siendo recomendable que esta sea por escrito, sin que la normativa general (por ello habrá de valorar las especificaciones del convenio colectivo), establezca un plazo determinado para que se emita una contestación a la solicitud.

Aunque la normativa no establece nada en cuanto a la forma y contenido de la comunicación de solicitud, la misma debe hacerse por escrito, haciéndose constar la fecha de inicio de la excedencia y su duración, como tampoco se establece en la norma general el periodo de antelación en que deba solicitarse, pero si es previsible que se contengan previsiones expresas en el convenio de aplicación (generalmente suele establecerse un plazo de 15 días), tanto en la solicitud de acogimiento a la excedencia como para el reingreso, sin que la falta de contestación por el empresario a la solicitud suponga su estimación por silencio positivo.

Concedida la excedencia por la empresa y, antes de iniciar su disfrute, el trabajador puede manifestar su renuncia a la misma, comunicando su decisión de continuar prestando servicios, siempre que no implique un perjuicio para terceros. Una vez concedida la excedencia por la empresa, no puede producirse su revocación, ni cambiar unilateralmente los términos en que ésta fue realizada, ni requerir la reincorporación mientras persista la excedencia, de igual forma que el trabajador no puede obligar a la empresa a ser reincorporado en ese puesto antes de finalizar el plazo de excedencia voluntaria. 

En caso de negativa o silencio del empresario, el trabajador debe permanecer en su puesto de trabajo hasta que se le reconozca judicialmente el derecho, que no puede declararse con carácter retroactivo si no continuó prestando servicios, asimismo si el derecho a la excedencia es reconocido por sentencia y es recurrida por el empresario, el trabajador debe continuar prestando servicios hasta que la sentencia sea firme, incurriendo en otro caso en la causa de despido

De concederse la excedencia implica que a) No hay obligación de trabajar pero tampoco de percibir salario; b) El tiempo en excedencia no computa a efectos de antigüedad (no se tendrá en cuenta esta periodo en caso de despido); c) El trabajador conserva un derecho preferente al reingreso  en caso de vacantes iguales o similares a su grupo profesional que existan o puedan producirse en la empresa (pudiendo establecerse particularidades por convenio); e) Si durante la situación de excedencia se produce un cambio en la titularidad  de la empresa, el nuevo empresario queda subrogado en las obligaciones del anterior respecto del trabajador excedente, y si lo que se produce es una sucesión de contratas ha de estarse a los efectos establecidos en la norma convencional, que puede establecer que dicha subrogación de personal se producirá única y exclusivamente con los trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo y no tienen ese derecho los trabajadores en situación de excedencia voluntaria; f) la empresa debe cursar la baja en Seguridad Social  desde el inicio de la excedencia, sin obligación de cotizar durante dicha situación, aunque mantiene su vínculo contractual con la empresa; g) El trabajador en situación de excedencia puede suscribir convenio especial con la Seguridad Social h) No se considera en situación asimilada al alta  a efectos de prestación de maternidad ni para el desempleo; i) El trabajador excedente no está exento del deber de no concurrir con la actividad de la empresa, salvo si la excedencia voluntaria se concediera con tal condición, pero ello no significa que el trabajador pueda incurrir en concurrencia desleal por cuanto esta puede ser causa del despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual, aunque no haya un pacto de no concurrencia

El excedente voluntario que una vez concluido su periodo de excedencia pretende la reincorporación y la empresa no le readmite, procediendo a su despido, siendo declarado improcedente en sentencia o en conciliación, tiene derecho a percibir la prestación por desempleo contributivo. 

 
El trabajador en excedencia voluntaria tiene la obligación de solicitar su reingreso (de conformidad con las previsiones reguladas en el convenio, como puede ser el plazo de preaviso,…) antes de que termine  dicha situación, (por cuanto el reingreso desde la excedencia nunca es automático  sino previa petición) indicando su voluntad de mantener el vínculo contractual, con independencia de que exista o no vacante, pues de no hacerlo así, decae el derecho a la reincorporación, por no ejercitarse en tiempo hábil. El convenio colectivo  puede establecer que la petición de reingreso se haga con una determinada antelación, implicando que si el trabajador no respeta el plazo  de preaviso, el empresario puede no atender su petición y dar por extinguida la relación al entenderse que el derecho al reingreso ha decaído, pero si el convenio colectivo establece la obligación de solicitar la reincorporación antes de finalizar la excedencia y con una determinada antelación mínima, pero no establece las consecuencias de  este incumplimiento, el incumplimiento del plazo de preaviso por el trabajador no puede derivar en una pérdida del derecho preferencial al reingreso, sino en una moratoria para la empresa equivalente a dicho plazo, siempre que la solicitud se efectúe antes de finalizar la excedencia

La empresa puede responder a la solicitud de reingreso de una de estas formas:

a) Accediendo a la reincorporación, que si es idónea (puesto de trabajo que corresponda a su categoría profesional o similar, de la misma localidad  en la que prestaba servicios) el trabajador debe aceptar (en caso de no hacerlo se considera baja o dimisión), si bien para el caso de no existir vacante idónea, la negativa del trabajador a incorporarse a uno de los puestos ofrecidos, no lleva implícita una renuncia al derecho que le corresponde como excedente voluntario, sino que queda en una situación de expectativa hasta que la vacante procedente se produzca. Debe tenerse en cuenta que el trabajador con contrato indefinido a jornada completa no está obligado a aceptar la reincorporación si se le ofrece cubrir un puesto con carácter temporal o a tiempo parcial, pero si lo acepta, ello no supone la modificación de la primitiva prestación de servicios, manteniendo en ambos casos su derecho a que se le reincorpore en una vacante indefinida a tiempo completo en cuanto existiere

b) Denegando el reingreso por inexistencia de vacantes: El empresario puede denegar el reingreso por inexistencia de vacantes o circunstancias análogas que no supongan el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, sin  manifestar una voluntad  inequívoca de extinguir la relación laboral, conlleva que el empresario da por valida la solicitud al reingreso pero le niega de momento la reincorporación por no existir vacante, conllevando dicha decisión que la situación de excedencia voluntaria se prorrogue tácitamente de forma automática y sin limitación temporal hasta que se produzca la vacante adecuada, quedando vigente el derecho preferente al reingreso a través del tiempo. Una vez solicitado el reingreso, y denegado por el empresario por inexistencia de vacante, no es preciso que  el trabajador reitere su solicitud, sino que el empresario está obligado a ofrecérselo en cuanto surja la primera vacante adecuada, dado que su petición subsiste para cuando exista vacante, debiendo recordarse que el excedente tiene derecho expectante a ocupar una plaza de su grupo pero no  el mismo puesto de trabajo ni una plaza concreta, por ello, al no tener derecho a la reserva del puesto, el empresario puede cubrir el puesto  que ocupaba con total libertad. En caso de que el trabajador considere que si existían vacantes, debe proceder a presentar acciones judiciales en solicitud de reingreso (no por despido) pudiendo conllevar la reclamación de daños y perjuicios causados por el retraso injustificado por su reincorporación al trabajo, en el supuesto de constatarse la existencia de vacante.

c) No contestando la petición; em ese caso hay que ejercitar la acción de reingreso dado que esa falta de respuesta no acredita una negativa a la persistencia de la relación de trabajo, pudiendo implicar que realmente la voluntad sea la de conservar la relación pero mantenida en suspenso, es decir el silencio o falta de respuesta empresarial a la solicitud de reingreso aun cuando lleva implícita una negativa a la petición  del trabajador, dicha negativa queda limitada a esa solicitud concreta y no puede ser interpretada como una manifestación de voluntad de extinguir el vínculo que le une con el trabajador excedente, salvo que el silencio vaya acompañado de actos que puedan ser interpretados como expresión de la voluntad de romper la relación, en cuyo caso deberá plantearse la acción de despido

d) Negando el derecho al reingreso, en cuyo caso debe ejercitarse la acción del despido, siempre que dicha negativa manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación sino una voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral, debiendo el trabajador formular demanda por despido en el plazo de caducidad de 20 días hábiles

 
EXCEDENCIA POR INCOMPATIBILIDAD: La realización de más de una actividad, en régimen laboral o funcionarial, dentro del sector público se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento, salvo que expresamente se haya  declarado la compatibilidad de tales actividades, de tal forma que si un trabajador accede a un nuevo puesto del sector público incompatible con el que se venga desempeñando deberá optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión, y en caso de no efectuarse la opción, se entiende que opta por el nuevo puesto, produciéndose el paso del afectado a la situación de excedencia voluntaria respecto del que viniera desempeñando, sobre el cual no existe derecho a la reserva del puesto de trabajo, sino un simple derecho de reingreso preferente.

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